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El TS establece que negarse a la segunda prueba de alcoholemia es delito.
Comentario a la Sentencia del 210/2017 del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de fecha 28 de Marzo de 2017, siendo ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García, en resolución del Recurso de Casación 1859/2016 presentado contra la sentencia de fecha 9 de septiembre de 2.016, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, que desestimó el recurso de apelación contra la sentencia de fecha 4 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid en juicio oral núm. 53/2016 en causa seguida por un delito contra la seguridad vial.
Autor: Manuel Fernández Roldán
El recurso de Casación presentado por la defensa del condenado se planteó con un único motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al presumir la existencia de una infracción de Ley por la indebida aplicación del artículo 383 del Código Penal, invocándose igualmente los arts. 24.1 y 24.2 de la Constitución Española, es decir los derechos Fundamentales a la tutela judicial efectiva, a la defensa y a un proceso con todas las garantías.
Después de dejar claro La Sala, que el Legislador en el año 2015 ha posibilitado el acceso al recurso de casación de los delitos menos graves cuyo enjuiciamiento es competencia de los Juzgados de lo Penal, aun cuando solo por motivos de infracción de ley por vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, articulando una herramienta procesal idónea para homogeneizar la interpretación del derecho penal sustantivo, el pleno del Tribunal Supremo, ante la existencia de diversas y contrapuestas interpretaciones de los distintos órganos jurisdiccionales, analiza el caso concreto origen del recurso de casación relativo al artículo 383 del Código Penal, el cual expresa que “el conductor que, requerido por un agente de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas a que se refieren los artículos anteriores, será castigado con la penas de prisión de seis meses a un año y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años.”
Básicamente plantea el recurrente a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que la negativa de una persona para realizar una segunda prueba para la comprobación de la tasa de alcoholemia, no puede ser subsumida en el delito del artículo 383 del Código Penal al entender que si voluntariamente el sujeto se ha sometido a una primera prueba de medición con el etilómetro de precisión, lo que determinó en su día la condena por el delito previsto en el artículo 379 del Código Penal, ello resultaría contradictorio con el hecho de condenar además al sujeto por negarse a realizar la prueba de detección alcohólica, cuestión delictiva prevista y penada en el artículo 383 del mismo texto Legal.
Entiende el tribunal, que la prueba para detectar la posible intoxicación por alcohol ha de consistir por lo general en la verificación del aire espirado mediante etilómetro oficialmente autorizado, o análisis de sangre que cuantifiquen el exacto o concreto grado de impregnación alcohólica, siendo esta concreción de la tasa de alcohol la base para la comisión de la conducta es delictiva del artículo 379 del Código Penal.
Por tanto, para el Tribunal, “es claro que el sometimiento a una prueba de aproximación nunca exonera, en caso de que haya dado positivo, de las pruebas con alcoholímetro de precisión. La negativa será delictiva.”
Dicho lo anterior, la Sala del Tribunal Supremo entiende que para el caso que se plantea, han existido tres distintas soluciones e interpretaciones por parte de la Jurisprudencia menor: por un lado la teoría de que la negativa a someterse a la segunda prueba de determinación de la tasa de alcohol en aire espirado mediante un etilómetro autorizado de forma oficial es constitutiva del delito del artículo 383 del Código Penal; unas segunda teoría que mantendría que la negativa es atípica si se accedió a la primera medición de la presunta alcoholemia; y una tercera interpretación que consideraría que la negativa a la segunda prueba de detección de la alcoholemia, solo será delictiva cuando el afectado cuestione el resultado de la primera. Si lo acepta y no lo discute, ni en el momento ni posteriormente durante el procedimiento penal que se pueda seguir, no será punible, sin perjuicio de las penas que le puedan corresponder por el delito de conducción etílica.
La Sala concluye con la Desestimación del recurso de Casación, argumentando que mediante el delito del artículo 383 el legislador ha creado un delito de desobediencia especial con unos requisitos específicos y objetivados. Se tutela por tanto básicamente el principio de autoridad, reforzando con esa protección penal la efectividad de los requerimientos legítimos de los agentes de la Autoridad para efectuar esas pruebas, y concluyen que son ajustadas a Derecho las interpretaciones realizadas por el Juzgado de lo Penal y por la Audiencia Provincial: “la negativa a practicar la segunda prueba estuvo bien incardinada en el art. 383CP”. Dicha conclusión es alcanzada por la mayoría de la Sala, los Magistrados Manuel Marchena Gómez, Cándido Conde-Pumpido Tourón, Andrés Martínez Arrieta, Julián Sánchez Melgar, José Ramón Soriano Soriano, Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, Francisco Monterde Ferrer, Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, Luciano Varela Castro, Alberto Jorge Barreiro, Antonio del Moral García y Andrés Palomo Del Arco.
Frente a la posición mayoritaria, los Magistrados Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Luciano Varela Castro, Andrés Palomo del Arco y Ana María Ferrer García, discrepan por entender que la conclusión más razonable es la de que cuando se ha realizado correctamente, con dispositivo autorizado, una prueba de alcoholemia que permita comprobar adecuadamente la tasa de alcohol en el sujeto, la negativa a realizar la segunda medición con el mismo o similar aparato no es constitutiva del delito del artículo 383 Código Penal.
El Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre expone su parecer e su voto particular, manifestando que “sólo cuando la negativa a someterse a la segunda prueba entrañe fraude de Ley, de forma indirecta se intenta negar la validez de la primera prueba, esa negación constituiría el delito del artículo 383 CP, pero no cuando solo suponga una renuncia a ese derecho”.
Expone el voto particular del Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde, quien hace otra lectura del artículo 383 del Código Penal, que “Sólo el corrimiento de la obligatoriedad de las pruebas, presentando cómo exigibles un número mayor de pruebas de las que se imponen, permite entender que en el caso presente se haya desatendido el principio de autoridad. Por otro lado, el control y la precisión de los aparatos de medición, permiten la adecuada protección de la seguridad de la vía con la realización de una sola prueba, prestando mi lectura del precepto una mayor protección del bien jurídico mediato que es la seguridad vial, que la que resulta de entender que sólo habrá prueba si hay dos mediciones apuntando en el mismo sentido. Por último, mi posicionamiento facilita una plena garantía para el conductor que reclame el contraste de los resultados, mediante una reiteración de la prueba del etilómetro y con analíticas después (ésta a su costa si se confirmara el positivo).”
En consecuencia, el Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo mantiene de manera mayoritaria, que el no realizar la segunda prueba de detección de alcoholemia, si es constitutivo de un delito del artículo 383 del Código Penal, aun cuando existan voces discordantes al respecto.
Acceso al texto de la Sentencia
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