El fin de la mal llamada “prohibición de despedir por Covid-19”

Permítame el lector que para una mejor comprensión de lo que a continuación se expone, traiga a colación la redacción concreta de la norma que ha traído de cabeza a más de un empresario, y por extensión, abogado o asesor, durante la pandemia, entre las miles que literalmente hemos tenido que ir soportando y asimilando como si fuese cuestión de ingerir leyes, reales decretos y demás sin sentidos durante estos dos años totalmente a ciegas y siempre en el filo del precipicio.

En concreto, estamos hablando del artículo 2 del Real Decreto ley 9/2020, cuyo tenor literal podría suponerse “claro” y “simple de aplicar”, pero como no podía ser menos, inflexible y envuelto, cual caramelo envenenado, en un celofán de falsa bondad al amparo del mantenimiento del empleo en una época de crisis manifiesta:

“… Artículo 2. Medidas extraordinarias para la protección del empleo.

La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido…”

Hay que tener en cuenta que el art. 2 permaneció en vigor inicialmente hasta el 31 de Mayo de 2021, de acuerdo al art. 3.6 del Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de Enero, mas vino a entrar en juego a renglón seguido en esta materia y que extendió su vigencia en la práctica hasta el 28 de febrero de 2022.

En concreto, el mencionado R.D.L. 18/2.021 vino a establecer, por un lado, la prórroga de los ERTE en sus distintas modalidades hasta el 31 de Octubre de 2021 y, por otro, el desarrollo unas nuevas modalidades de ERTE a partir del 1 de Noviembre, para las que era obligatorio solicitar ante la autoridad laboral competente su prórroga entre el 1 y el 15 de octubre, con lo que los nuevos ERTE se extendieron en la práctica desde el 1 de Noviembre hasta el 28 de Febrero de 2022.

Y, por último, como colofón a tan extenso peregrinaje y en medio de un verdadero marasmo legislativo cual parto de los montes, entraría en liza el Real Decreto-ley 2/2022, de 22 de Febrero, por el que se adoptan, entre otras cuestiones,  medidas para la transición hacia los mecanismos estructurales de defensa del empleo, con entrada en vigor el 24 de Febrero de 2.022.

A estas alturas la pregunta se hace cuanto menos necesaria: ¿a qué despidos afectaba la prohibición de despedir por COVID-19, o lo que es lo mismo, a qué se refiere el término “compromiso de salvaguarda del empleo”?.

La respuesta se encuentra en la Disposición Adicional 6ª del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de Marzo donde se regulan los compromisos de mantenimiento del empleo para las empresas que apliquen ERTE Fuerza Mayor o ETOP COVID-19 y se beneficien de las exoneraciones asociadas:

«1. Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el artículo 22 del presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla.

2. Este compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes.

No se considerará incumplido dicho compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo. En particular, en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.

3. Este compromiso del mantenimiento del empleo se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo.

4. No resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

5. Las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar».

En la práctica, dicho compromiso no se consideraba “incumplido” en aquellos supuestos de extinción del contrato de trabajo por:

• Despido disciplinario declarado procedente.
• Dimisión, muerte, incapacidad o jubilación de la persona trabajadora.
• Por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto.
• Cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.

En sentido contrario, se consideraba incumplido el compromiso en los supuestos siguientes:

• Extinción del contrato por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción.
• Extinción por fuerza mayor.
• Cualquier resolución calificada como improcedente o nula, en nuestro caso, la mayor de las pesadillas y la espada de Damocles de muchos empresarios, que ni siquiera pagando podían quitarse tan pesado lastre de encima.
• Extinción del contrato de trabajo por muerte, incapacidad o jubilación del empresario persona física (con alguna interpretación en contra a nivel judicial).
• Extinción del contrato por mutuo acuerdo de las partes .
• Extinción del contrato de trabajo por causas consignadas válidamente en el mismo.
• Desistimiento durante el período de prueba.
• Las extinciones por no superar el periodo de prueba computan a efectos de un ERE si se usan de modo fraudulento.
• Resolución contractual por parte del trabajador ante movilidad geográfica, modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, o incumplimiento grave de las obligaciones por parte del empresario.

MARCO JURÍDICO ANTERIOR DEL «PROHIBIDO DESPEDIR»

En concreto, con anterioridad a la entrada en vigor del R.D.L. 2/32.022 aquellas empresas que incumpliesen el compromiso de mantenimiento del empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad deberían reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes.

La disposición adicional 6.ª de la misma norma limita los despidos en los casos del artículo 22 (ampliada con posterioridad al art. 23 al ser posible la aplicación de exoneraciones a ERTE ETOP COVID-19), porque esa medida está sujeta «al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando ésta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla. Este compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes».

Tanto los ERTE ETOP (con efectos de 27/05/2020) como los de fuerza mayor asociados al COVID-19 estaban sujetos a la denominada «cláusula de salvaguarda de empleo», que como ya hemos precisado, fija el compromiso de «mantener el empleo» durante al menos 6 meses con posterioridad a la reanudación de la actividad, y ha ido adaptándose por diferente normativa, mas no debemos confundir “salvaguarda” con “prohibición de despedir”, dicho sea de paso:

• El Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de Marzo, estableció la obligación de salvaguarda del empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad para las empresas que hubieran realizado un ERTE por fuerza mayor COVID-19.
  • El Real Decreto-ley 30/2020, mantuvo en idénticos términos la obligación para aquellas empresas que hayan recibido exoneraciones en las cuotas de la Seguridad Social por los ERTE anteriores al 30 de Septiembre de 2020. Mas si se disfrutaba de exoneraciones desde el 1 de Octubre de 2020, se estableció  un nuevo compromiso de mantenimiento del empleo durante 6 meses, tanto por los nuevos ERTE como por los prorrogados (en este último caso, el compromiso de salvaguarda empezará a computar desde el inicio de la actividad, salvo que todavía no se hubiera cumplido el periodo de 6 meses del anterior compromiso, en cuyo caso empezará a contar cuando termine aquel).

• El Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de Enero, fijó la prórroga de los efectos del artículo 5 del R.D.L. 30/2020, de manera que las condiciones aplicables a dicha salvaguarda, tanto respecto de las exoneraciones disfrutadas con carácter previo a la entrada en vigor de este real decreto-ley, como respecto a las contempladas en el mismo, se establecieron tanto:

• Para los casos de  compromisos de mantenimiento del empleo generados en virtud de los beneficios recogidos en el Real Decreto-ley 8/2020, en el artículo 6 del R.D.L. 24/2020, y en el propio R.D..L 30/2020, continuaron vigentes en los términos previstos en dichas normas y por los plazos recogidos en estas;
• Las empresas que, conforme a lo previsto en este real decreto-ley, recibiesen exoneraciones en las cuotas a la Seguridad Social, quedan comprometidas, en base a la aplicación de dichas medidas excepcionales, a un nuevo periodo de seis meses de salvaguarda del empleo,
• Si la empresa estuviese afectada por un compromiso de mantenimiento del empleo previamente adquirido, el inicio del nuevo periodo previsto se producirá cuando aquél hubiese terminado.

• Real Decreto-ley 11/2021, en el que la salvaguarda del empleo sería de aplicación de acuerdo con lo previsto en el artículo 5 del R.D. 30/2020, en relación con los periodos anteriores, tanto respecto de las exoneraciones disfrutadas con carácter previo como respecto a las contempladas en el mismo.

• Real Decreto-ley 18/2021, cuyo  artículo 5 prorrogaba la salvaguarda del empleo de acuerdo con lo previsto en el artículo 5 del R.D.L. 30/2020, en relación con los periodos anteriores y con el que se deriva de los beneficios recogidos en la nueva norma y de conformidad con los plazos correspondientes.

NUEVAS LEYES, NUEVOS TIEMPOS

Tras este panorama, insistimos, la vigencia del mencionado art. 2 del R.D.L. 9/2.020 finalizó a todos los efectos el citado día 28 de Febrero de 2.022, y en consecuencia, desde el 1 de Marzo de este año no debiera existir la mal llamada “prohibición de despedir” si en una empresa concurre una causa económica, técnica o productiva, es decir, el dichoso acrónimo ETOP que tan en boca de todos está.

Anteriormente, ni la fuerza mayor ni las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción asociadas al COVID-19 justificaban el despido o la extinción de un contrato temporal, puesto que se limitaba por mor de la “prohibición” el marco de libertad empresarial aun teniendo causa objetiva para acudir en casos de despidos individuales o colectivos por causas ETOP, lo que se traducía también en multitud de sentencias que tras precisar que la causa invocada por la empresa no justificaba la medida extintiva, condenaban por despido improcedente, con graves consecuencias que iban mucho más allá del mero pago de una indemnización por despido improcedente, como es fácil de adivinar.

Por tanto, en lo sucesivo, aunque concurra una causa que esté relacionada con la adopción de medidas sanitarias por culpa del COVID-19, se podrán realizar despidos objetivos de trabajadores, eso si, sin perder el norte el empresario, ya que tendrá que vigilar con sumo cuidado en cada caso si en su empresa se tiene obligación de mantener el nivel de empleo por otras causas totalmente ajenas a las que en su día dieron origen a la “imposición ex lege” de la mal llamada “prohibición de despedir”.

En particular, recordemos que para facilitar la transición a los nuevos expedientes de regulación temporal de empleo (ERTE), se estableció la prórroga hasta el 31 de Marzo de 2022 de los siguientes ERTE vigentes a 24 de Febrero de 2022, en concreto:

• ERTE/COVID-19 (art. 1 RDL 18/2021).

• ERTE por impedimento o por limitaciones a la actividad normalizada (art. 2 RDL 18/2021).

• ERTE por fuerza mayor relacionada con la COVID-19 que han podido hasta el 28 de Febrero de 2022 tramitar un ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción relacionadas con la pandemia (art. 5.1 RDL 18/2021), incluidos los autorizados con arreglo a la disposición transitoria única del RDL 18/2021.

De igual forma, hemos de precisar que a estos ERTE prorrogados les serán de aplicación durante el mes de Marzo de 2022, las exenciones en la cotización a la Seguridad Social reguladas en el artículo 4 del RDL 18/2021, con una serie de particularidades, en principio muy interesantes para quienes se acojan a los mismos:

• En los supuestos regulados en los apartados 1.a) 1.º y 3, el porcentaje de exención será del 20 %.
• En los supuestos regulados en los apartados 1.a) 2.º y 3, el porcentaje de exención será del 60 %.
• En los supuestos regulados en los apartados 1.b) 1.º y 3, el porcentaje de exención será del 30 %.
• En los supuestos regulados en los apartados 1.b) 2.º y 3, el porcentaje de exención será del 60 %.
• En los supuestos regulados en el apartado 2 el porcentaje de exención será del 90 %.

En general la sensación que se transmitía antes de la publicación del citado R.D.L. 2/2.022 por parte de la opinión pública era que muchas empresas, después de encadenar las distintas prórrogas de ERTE o en los meses siguientes, se verían abocadas al pozo sin fondo del concurso de acreedores por no poder mantener su actividad. De ahí que, en estos supuestos, el tan traído y llevado ERTE se convertiría en un ERE (expediente de regulación de empleo), lo que conlleva per se la extinción de los contratos de trabajo, y por tanto, tener que acudir al despido objetivo que lleva aparejado el sambenito de la indemnización de 20 días por año trabajado.

Es más, ya se presagiaba un panorama del todo desalentador en el que si la empresa no pudiera hacerse cargo de la indemnización al trabajador, como es más que probable,  sería asumida a cargo del Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) con los límites reglamentariamente establecidos, o lo que es lo mismo, destrucción de empleo sin perspectiva de mejora alguna.

No obstante, tras el nuevo rumbo que impone la realidad actual después de la entrada en vigor del R.D.L. 2/2.022, aunque pudiera pensarse que mientras no se revoque el dichoso artículo 2 del R.D. 9/2020 de forma expresa la “indemnización por despido” objetivo no será de 20 días por año trabajado con un máximo de doce mensualidades, sino que al trabajador le corresponderán 33 días de indemnización por despido improcedente por un año de servicio y con un máximo de 24 mensualidades (y si los contratos tienen antigüedad previa a la reforma laboral de 2012, se abonarán un total de 45 días por los períodos devengados anteriormente), con la entrada en vigor del R.D.L. 2/2.022 podemos aventurar que la limitación de la prohibición de despedir por COVID-19 a pasado a mejor vida.

Cuestión esta última que muchos en la práctica ansiaban como respuesta simple y efectiva en un contexto de rigidez que precisamente no ayudaba en la práctica a la empresas a salir a corto plazo del callejón sin salida que supone acudir a la vía dolorosa del “concurso de acreedores”.

Y como culmen, e inspirándose en la reciente normativa COVID-19, la “reforma laboral” de 2.021 viene a modificar la regulación de los ERTE (especialmente los de fuerza mayor) y se crea el llamado Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo con dos modalidades, cíclica y sectorial, que deben activarse por el Consejo de Ministros para permitir la reducción de jornada o suspensión de contratos, incluyendo un fondo para la financiación de prestaciones y exenciones de cotizaciones a la Seguridad Social y costes de formación, todo ello dentro de la ansiada búsqueda del grial de la flexibilidad laboral y del mantenimiento del empleo, a modo de antorcha que ilumina un páramo de desolación tras la crisis económica en la que se ven sumidas multitud de empresa en esta era post pandemia.

Luego entiendo, a modo de resumen, que en la práctica desde el día 1 de Marzo se puede despedir por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción habida cuenta la plena vigencia de los artículos que en el Estatuto de los Trabajadores regulan el despido en nuestro marco legal, esté relacionada la causa que motiva el despido con el dichoso COVID-19 o no, pero de lo que no podemos dudar es del paso a una mejor vida del art. 2 de la Ley 3/2021… Algo es algo, no podía ser todo bonito, y por supuesto, cuidado con la “salvaguarda de empleo”, que algún susto nos hará pasar.

En todo caso, para resolver cualquier duda al respecto, puede consultar al Departamento de Derecho Laboral de HispaColex, y su equipo especializado de abogados en Granada, Jaén y Málaga resolverá sus dudas al respecto. También puede contactar con nuestros abogados a través de nuestro formulario de contacto online.

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  Alvaro Contreras Cabello - HispaColex

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