¿Puedo contratar familiares siendo autónomo?

Es una de las grandes preguntas que surgen cuando un trabajador autónomo quiere contratar a sus familiares y no tiene muy claro las posibilidades ni la forma correcta de hacerlo. 

¿Puedo contratarlo como trabajador por cuenta ajena, dentro del Régimen General de la Seguridad Social? ¿Tiene que encuadrarse en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos?

Pues bien, empezamos por mencionar lo dispuesto en el art. 3.1.e) del Estatuto de los Trabajadores, en el que se excluye de su ámbito de aplicación, los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo.

Igualmente, el art. 12 de la LGSS, establece, que «(…) no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo».

1. ¿Qué se entiende por trabajos familiares? 

Lo que deba entenderse por trabajos familiares viene previsto en la ley mediante la exigencia de dos requisitos acumulativos que analizaremos a continuación: 

• El primero, que los servicios se presten entre cónyuges, descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado inclusive. 
• El segundo, que, además, convivan con el empresario. (En el caso de los autónomos societarios, se añade un posible tercer factor a la ecuación: el control efectivo de la sociedad).

Por lo tanto, debemos de hacer una distinción en las posibilidades de contratación de familiares dependiendo del tipo de autónomo. 

2. Contratación de familiares en el ámbito de un autónomo empresario individual. 

Si los trabajadores familiares se prestan en el ámbito de un empresario individual, quedarán incluidos en el campo de aplicación del RETA, como autónomos colaboradores familiares. No obstante, debemos de hacer la siguiente distinción en virtud de lo establecido en la D.A décima del Estatuto del Trabajador Autónomo:

“Los trabajadores autónomos podrán contratar, como trabajadores por cuenta ajena, a los hijos menores de 30 años, aunque convivan con ellos. En este caso, del ámbito de la acción protectora dispensada a los familiares contratados quedará excluida la cobertura por desempleo”. 

Se otorgará el mismo tratamiento a los hijos que, aun siendo mayores de 30 años, independientemente de su conviven o no con él, tengan especiales dificultades para su inserción laboral. A estos efectos, se considerará que existen dichas dificultades cuando el trabajador esté incluido en algunos de los grupos siguientes: 

1. Personas con parálisis cerebral, personas con enfermedad mental o personas con discapacidad intelectual, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 33 por ciento.
2. Personas con discapacidad física o sensorial, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 33 por ciento e inferior al 65 por ciento, siempre que causen alta por primera vez en el sistema de la Seguridad Social.
3. Personas con discapacidad física o sensorial, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 65 por ciento.

3. Contratación de familiares en el ámbito de una sociedad mercantil capitalista. 

En este caso, resulta de aplicación lo establecido en la Ley General de la Seguridad Social, donde establece en su artículo 305 que se considerará dentro del campo de aplicación del Régimen Especial de autónomos, a los familiares de aquellos autónomos societarios que posean el control efectivo de la sociedad. 

Por lo tanto, debemos de prestar atención al porcentaje de participación que se tenga en la sociedad, es decir, si eres o no un socio con control efectivo. 

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: 

1. Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.
2. Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.
3. Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

Si por el contrario, el socio no tiene control efectivo en la sociedad, podrá contratar al hijo o familiar directo de la misma forma que a cualquier otro trabajador por cuenta ajena. 

Estos socios están exentos de darse de alta como autónomos y sus familiares también quedan excluidos de esta obligación. 

En cuanto a los hijos que tengan participaciones en la sociedad, se debe tener en cuenta si existe convivencia y el cargo que tiene dentro de la empresa el hijo o hija:

4. Si no existe convivencia, el hijo es socio y tiene un 33% de participaciones o más, tendrá que inscribirse como autónomo.
5. Si existe convivencia, se deberán sumar los porcentajes de participación de los padres y del hijo o hija, que no podrán superar el 50%. En el caso de que las participaciones de ambos superen el 50%, tendría que ser autónomo.

Por supuesto, añadir que, si el cargo que ostenta el hijo/a es de administrador, deberá darse de alta en el RETA.

Asimismo, se podrá contratar por el régimen general a familiares de 1º y 2º grado en las siguientes circunstancias: 

6. Cuando no exista convivencia ni dependencia económica. Este aspecto se puede acreditar ante la Tesorería General de la Seguridad Social presentando el certificado de empadronamiento. 
7. Que se trate de un hijo menor de 18 años, en cuyo caso se tendrá que dar de alta como trabajador por cuenta ajena. 
8. A los hijos que, aun siendo mayores de 30 años, independientemente de su conviven o no con él, tengan especiales dificultades para su inserción laboral, tal y como mencionamos anteriormente.

  Isabel Torres Castillo - HispaColex

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