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Efectos del RDL 8/2020 en los contratos públicos y referencia a los últimos informes de la Abogacía del Estado
Autor:Vanessa Fernández Ferre
El Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, en su artículo 34 establece una serie de medidas en materia de contratación pública para paliar las consecuencias del Coronavirus.
En sus apartados 1º y 2º se refieren a los contratos públicos de servicios y suministros y en su apartado 3º a los contratos públicos de ejecución de obra.
Contratos públicos de servicios y suministros
Respecto a los contratos públicos de servicios y suministros, en el apartado primero señala la suspensión automática de aquellos contratos cuya ejecución ha devenido inviable con ocasión de la situación de hecho generada por el COVID-19, hasta que dicha prestación pueda reanudarse. Si bien, se deja sin efecto el artículo 208.2 a) de la LCSP para las suspensiones de los contratos públicos provocadas por el COVID-19, por lo que el contratista no tendrá derecho a la indemnización del 3% de la prestación dejada de realizar.
La entidad adjudicadora deberá abonar al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste durante el periodo de suspensión, si bien se requiere una previa solicitud por parte del contratista y acreditación fehaciente de su realidad, efectividad y cuantía, así como una resolución que debe adoptar el órgano de contratación en el plazo de 5 días naturales, resultando el silencio desestimatorio.
El contratista deberá dirigir su solicitud al órgano de contratación reflejando:
- Las razones por las que la ejecución del contrato ha devenido imposible;
- El personal, las dependencias, los vehículos, la maquinaria, las instalaciones y los equipos adscritos a la ejecución del contrato en ese momento;
- Los motivos que imposibilitan el empleo por el contratista de los medios citados en otro contrato.
Las circunstancias que se pongan de manifiesto en la solicitud podrán ser objeto de posterior comprobación.
Los daños y perjuicios por los que el contratista podrá ser indemnizado serán los siguientes:
1.º Los gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el contratista al personal que figurara adscrito con fecha 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión.
2.º Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato.
3.º Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos relativos al periodo de suspensión del contrato, adscritos directamente a la ejecución del contrato, siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos durante la suspensión del contrato.
4.º Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato.
En relación con los conceptos indemnizables, un reciente informe de la Abogacía General del Estado, establece que no cabe considerar como gastos indemnizables los salarios abonados por el subcontratista a sus trabajadores, al amparo del artículo 34.1.1º del Real Decreto-Ley 8/2020.
En definitiva, los contratos se encuentran suspendidos automáticamente si se trata de una de las actividades no permitidas en el Real Decreto de declaración del estado de alarma, si bien, recae sobre el contratista la carga de presentar instancia acreditando todos los extremos anteriormente citados.
Por otro lado, el apartado 2º del artículo 34 se refiere a aquellos contratos públicos de servicios y suministros cuya ejecución no haya devenido inviable con ocasión de la situación de hecho generada por el Covid-19. En estos casos, se prevé la posibilidad de ampliación o prórroga de los mismos, con pago de los gastos salariales en que se haya incurrido durante el periodo de prórroga hasta un máximo del 10 % del precio inicial del contrato.
Se plantea si la ampliación del plazo de ejecución o la prórroga prevista en el precepto comentado, resulta aplicable a los contratos menores, dado que éstos tienen un plazo máximo de duración máxima de un año, sin posibilidad de prórroga, conforme al artículo 29.8 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP).
La Abogacía General del Estado, en reciente informe, ha aclarado que las prórrogas previstas en el apartado 2º del artículo 34 resultan de aplicación a los contratos menores, dado que el citado artículo no distingue ni excluye expresamente de su ámbito de aplicación a los contratos menores.
El Real Decreto-ley 8/2020 tiene el mismo rango legal que la LCSP, pero constituye una norma singular o excepcional, por el contexto de emergencia sanitaria en el que se dicta, cuyo contenido ha de prevalecer sobre la regulación del artículo 118 de la LCSP.
En definitiva, concluye que la finalidad que persigue el artículo 34.2 del Real Decreto-ley 8/2020, de facilitar el cumplimiento del contratista que, en los contratos no afectados por la suspensión automática regulada en el aparatado anterior, incurre en retraso en la ejecución como consecuencia del COVID-19, concurre también en los contratos menores. Una vez acreditado que el retraso no es imputable al contratista sino al COVID-19, el precepto impone ex lege, por razones de interés general, la prórroga o ampliación del plazo de ejecución, sin imposición de penalidades al contratista y sin posibilidad de apreciar causa de resolución.
En palabras de la Abogacía del Estado: “Se trata de una norma especial aplicable, sin exclusiones, a todos los contratos no suspendidos conforme al artículo 34.1 del Real Decreto-ley 8/2020 y cuya ejecución quede afectada por el COVID-19, debiendo entenderse también aplicable a los contratos menores”.
Contratos públicos de obras
Por último, el apartado 3 del citado artículo 34, se refiere a los contratos públicos de obras vigentes a la entrada en vigor de este real decreto ley, a tenor del cual se entiende que los contratos de obras no se suspenden, siempre y cuando éstos no hubieran perdido su finalidad como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID19 o las medidas adoptadas por el Estado.
No obstante, cuando esta situación genere la imposibilidad de continuar la ejecución del contrato, el contratista podrá solicitar la suspensión del mismo desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse. A estos efectos, se entenderá que la prestación puede reanudarse cuando, habiendo cesado las circunstancias o medidas que la vinieran impidiendo, el órgano de contratación notificara al contratista el fin de la suspensión.
La suspensión del contrato de obras solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista y en el plazo de cinco días naturales hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato.
Con esta finalidad el contratista deberá dirigir su solicitud al órgano de contratación reflejando los siguientes extremos:
1º las razones por las que la ejecución del contrato ha devenido imposible;
2º el personal, las dependencias, los vehículos, la maquinaria, las instalaciones y los equipos adscritos a la ejecución del contrato en ese momento;
3º los motivos que imposibilitan el empleo por el contratista de los medios citados en otro contrato.
Transcurrido el plazo indicado sin notificarse la resolución expresa al contratista, esta deberá entenderse desestimatoria. Así mismo, se deja sin efecto lo dispuesto en el apartado 2.a) del artículo 208 y artículo 239 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.
Por otro lado, en aquellos contratos en los que, de acuerdo con el «programa de desarrollo de los trabajos o plan de obra» estuviese prevista la finalización de su plazo de ejecución entre el 14 de marzo, fecha de inicio del estado de alarma, y durante el período que dure el mismo, y como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID19 o las medidas adoptadas por el Estado no pueda tener lugar la entrega de la obra, el contratista podrá solicitar una prórroga en el plazo de entrega final siempre y cuando ofrezca el cumplimiento de sus compromisos pendientes si se le amplía el plazo inicial.
Acordada la suspensión o ampliación del plazo, solo serán indemnizables los siguientes conceptos:
1.º Los gastos salariales que efectivamente abone el contratista al personal adscrito a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión. Los gastos salariales a abonar, siguiendo el VI convenio colectivo general del sector de la construcción, publicado el 26 de septiembre de 2017, o convenios equivalentes pactados en otros ámbitos de la negociación colectiva, serán el salario base referido en el artículo 47.2.a del convenio colectivo del sector de la construcción, el complemento por discapacidad del artículo 47.2.b del referido convenio, y las gratificaciones extraordinarias del artículo 47.2.b, y la retribución de vacaciones, o sus conceptos equivalentes respectivos pactados en otros convenios colectivos del sector de la construcción. Los gastos deberán corresponder al personal indicado que estuviera adscrito a la ejecución antes del 14 de marzo y continúa adscrito cuando se reanude.
2.º Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato.
3.º Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos de la ejecución del contrato suspendido y su importe sea inferior al coste de la resolución de tales contratos de alquiler o mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos.
4.º Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato.
El reconocimiento del derecho a las indemnizaciones y al resarcimiento de daños y perjuicios que se contempla únicamente tendrá lugar cuando el contratista adjudicatario principal acredite fehacientemente que se cumplen las siguientes condiciones:
- Que el contratista principal, los subcontratistas, proveedores y suministradores que hubiera contratado para la ejecución del contrato estuvieran al corriente del cumplimiento de sus obligaciones laborales y sociales, a fecha 14 de marzo de 2020.
- Que el contratista principal estuviera al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones de pago a sus subcontratistas y suministradores en los términos previstos en los artículos 216 y 217 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, a fecha 14 de marzo de 2020.
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