17/03/2020

Reclamación de daños a la Administración por suspensión de los contratos públicos por el coronavirus

Incidencias en la contratación pública de la declaración del estado de alarma para la gestión de la situación de la crisis sanitaria ocasionada por el covid-19.

La crisis sanitaria provocada por el coronavirus indudablemente va a tener un importante impacto en la economía del país y en la actividad de las empresas: cierre de colegios, comedores escolares, actividades extraescolares, prohibición de actos culturales, deportivos o lúdicos, trabajadores en cuarentena o prestando servicios mediante teletrabajo, cancelaciones de contratos por causas de fuerza mayor, cierre de fronteras, etc.

Desde principios de la semana pasada, antes de que se produjera la declaración del estado de alarma del pasado sábado, las empresas con contratos públicos vinculados con actividades deportivas, lúdicas o de ocio, estaban empezando a recibir en algunas comunidades autónomas notificaciones de suspensión de los contratos públicos.

En los casos de suspensión de los contratos por causas ajenas al contratista, una vez se reanude el contrato, se dispondrá del plazo de 1 año para reclamar los posibles daños y perjuicios, incluidos en el artículo 208.2 a) de la vigente Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (gastos de mantenimiento de la garantía, indemnizaciones por suspensión de los contratos de trabajo, gastos salariales del personal que necesariamente haya que mantener, alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria e instalaciones siempre que se acrediten que no hayan podido ser utilizados con medios distintos, un 3% del precio de las prestaciones que debieron haberse ejecutado durante el periodo de suspensión y gastos correspondientes a las pólizas de seguro suscritas previstas en los pliegos, en su caso).

Por otro lado, en lo que respecta a los supuestos de fuerza mayor, el artículo 239 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, señala lo siguiente:

1. En casos de fuerza mayor y siempre que no exista actuación imprudente por parte del contratista, este tendrá derecho a una indemnización por los daños y perjuicios, que se le hubieren producido en la ejecución del contrato.

2. Tendrán la consideración de casos de fuerza mayor los siguientes:

Los incendios causados por la electricidad atmosférica.
Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes.
Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público.

En una primera interpretación del precepto, podría parecer que se recogen un numerus clausus en cuanto a los casos que cabe considerar como fuerza mayor entre los que no se encuentra una pandemia, siendo la doctrina administrativista tradicionalmente partidaria de aplicar de forma restrictiva el concepto de fuerza mayor apelando al principio de riesgo y ventura.

Sin perjuicio de lo anterior, con apoyo en la teoría del riesgo o circunstancias imprevisibles, entendemos que resultará factible plantear reclamaciones de medidas para compensar el desequilibrio de un contrato administrativo siempre que se cumplan los requisitos que exige la jurisprudencia. Desde el punto de vista administrativo, a pesar de que en la ejecución de los contratos rige el principio de riesgo y ventura del contratista, dicho postulado no significa que éste deba asumir todas las alteraciones del contrato máxime cuando obedecen a acuerdos y circunstancias externas a esta parte, las cuales no resultaban previsibles a la hora de preparar su oferta.

Sobre el riesgo o circunstancias imprevisibles, el Consejo de Estado en varios de sus Dictámenes, ha venido sosteniendo que para que pueda aplicarse la teoría del riesgo imprevisible, respetando el principio de riesgo y ventura y no falseando las garantías de concurrencia en la licitación, se requieren unas cautelas especiales, que imponen la concurrencia de los siguientes requisitos:

La aparición de una alteración de circunstancias que resulte imprevisible y extraordinaria.
La insuficiencia de los mecanismos previstos en el propio contrato para su revisión.
Que la mencionada alteración de circunstancias tenga una incidencia sobre el equilibrio económico existente en el momento de celebración del contrato que sobrepase «los límites razonables de aleatoriedad que comporta toda licitación» (STS de 25 de abril de 2008).
Que produzca un efecto «patológico y desmesurado» y «una quiebra total y absoluta del sinalagma establecido.

Es claro que tanto la vigente Ley de Contratos del Sector Público como sus antecesoras han venido regulando el equilibrio económico sólo en los contratos de concesión de obras y en el de concesión de servicios. Si bien, nada impide que pueda aplicarse también a los contratos de servicios la doctrina del riesgo imprevisible. En este sentido, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 30 de abril de 2001, no tiene ningún inconveniente en reconocer su aplicabilidad. Sin embargo, el Tribunal examina su doctrina, reconociendo que se podría acudir a la cláusula rebus sic stantibus o del riesgo imprevisible para restablecer el equilibrio financiero del contratista cuando en las vicisitudes de la contratación concurriesen circunstancias y alteraciones económicas imprevistas y profundas que le afectaran grandemente. En el contrato examinado, el TS rechaza su aplicación, pero no se debe al tipo de contrato, sino a que no se produjeron en la prestación de servicios hechos extraordinarios o inéditos, por lo que estima que se impone el principio general pacta sunt servanda.

En el caso actual que nos encontramos de suspensión de contratos públicos, en un primer momento por alarma del coronavirus y posteriormente, por la declaración del estado de alarma mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (BOE núm. 67, fecha 14 de marzo), que duda cabe que nos encontramos ante hechos de carácter extraordinario y anormal, que alteren el equilibrio económico de las prestaciones asumidas, por lo que entendemos que cabrá reclamar ante el órgano de contratación, no solo los gastos contemplados en el artículo 208.2 a) de la LCSP por suspensión de los contratos, sino el pleno restablecimiento del equilibrio económico-financiero de los contratos una vez se puedan analizar y acreditar la cuantía de las pérdidas económicas que ocasione esta situación, con el fin de paliar los graves daños que esta situación va a ocasionar en numerosas empresas.

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