Controversias en la contratación menor

Abogados Derecho Mercantil: Contratación menor del Sector Público

Autor: Manuel Peragón Ocaña

Analizamos la controversia surgida con la contratación menor de obras, suministros o servicios del sector público tras cumplirse más de un año desde la entrada en vigor de la Ley de Contratos del Sector Público.

Transcurrido algo más de un año desde la entrada en vigor de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público (9 de marzo de 2018), y aparcados, de momento, los intentos de su modificación en esta materia vía Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2019, la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIRESCON) organismo de nueva creación con funciones de supervisión y control de la contratación pública dependiente orgánicamente del Ministerio de Economía, ha aprobado su primera norma para regular la contratación en el Sector Público: la Instrucción 1/2019, de 28 de febrero sobre los contratos menores. El eterno dilema entre la agilidad de la contratación directa y las bondades de la publicidad, la libre concurrencia y la sana competencia entre empresas como único campo de cultivo de la oferta económicamente más ventajosa.

¿Qué se consideran contratos menores?

Cabe recordar brevemente que el Artículo 118 LCSP considera contratos menores los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios; excepción hecha a través del Real Decreto-ley 3/2019, de 8 de febrero, de medidas urgentes en el ámbito de la Ciencia, la Tecnología, la Innovación y la Universidad, que en su Disposición final segunda establece que se modifica la disposición adicional quincuagésima cuarta de la LCSP, en cuanto al régimen aplicable a los contratos celebrados por los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación, atendiendo a la singular naturaleza de su actividad, como excepción al límite, tendrán en todo caso la consideración de contratos menores los contratos de suministro o de servicios de valor estimado inferior o igual a 50.000 euros que se celebren por los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación, siempre que no vayan destinados a servicios generales y de infraestructura del órgano de contratación.

Son elementos esenciales en esta modalidad contractual que la tramitación del expediente exigirá el informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato. Asimismo, se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente. En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando normas específicas así lo requieran.

En el expediente se justificará que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, y que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen los valores estimados antes referidos.

Y, por último, la publicación de la información relativa a los contratos menores deberá realizarse al menos trimestralmente y deberá contener, al menos, su objeto, duración, el importe de adjudicación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, y la identidad del adjudicatario, ordenándose los contratos por la identidad del adjudicatario. No obstante, quedan exceptuados de esta publicación aquellos contratos cuyo valor estimado fuera inferior a cinco mil euros, siempre que el sistema de pago utilizado por los poderes adjudicadores fuera el de anticipo de caja fija u otro sistema similar para realizar pagos menores.

Puntos a tener en cuenta:

Aparte esta regulación legal, lo que debe quedar claro a partir de dicha instrucción del regulador es que:

1. Hay que justificar su necesidad y su falta de planificación, por lo que no podrán ser objeto de un contrato menor prestaciones que tengan carácter recurrente, de forma que, año tras año, respondan a una misma necesidad para la entidad contratante, de modo que pueda planificarse su contratación y hacerse por los procedimientos ordinarios.

2. El valor estimado de la contratación menor, en ningún caso podrá superar los límites establecidos en el citado artículo 118.1 de la LCSP, calculado conforme a las reglas indicadas en el artículo 101 de la misma norma.

3. Debe justificarse la ausencia de fraccionamiento del objeto de contrato. Es decir, debe justificarse que no se han separado las prestaciones que forman la «unidad funcional» del objeto del contrato con el único fin de eludir las normas de publicidad en materia de contratación. En este sentido, el criterio relativo a la «unidad funcional» para distinguir si existe fraccionamiento en un contrato menor estriba en si se pueden separar las prestaciones que integran el citado contrato; y en el caso de que se separen, si las prestaciones cumplen una función económica o técnica por sí solas. Así, la justificación debe versar sobre la indispensable e intrínseca vinculación entre las prestaciones en cuestión para la consecución de un fin, esto es, la satisfacción de la necesidad que motiva la celebración del contrato.

4. Se puede adjudicar un contrato al mismo empresario si el objeto contractual es cualitativamente distinto al de otros que hayan sido perfeccionados anteriormente con el mismo.

5. Hay que pedir tres ofertas siempre.

6. Hay que publicar trimestralmente todos los contratos menores que hayan adjudicado en ese período, es decir, aquellos respecto a los que existe compromiso del gasto y comunicación de la adjudicación al contratista, y ello con independencia de que no esté aun incorporada la factura al expediente

7. Son responsables de la tramitación del contrato menor los órganos que ejercen las facultades del órgano de contratación, bien sea como titulares de la competencia o bien por delegación o por desconcentración, siempre que tengan autonomía y responsabilidad suficientes para adjudicar los contratos y lo hagan con cargo al presupuesto del que disponen o tienen asignado en exclusiva

No obstante, todo ello, esta instrucción, que por un lado somete a los contratos menores a mayores exigencias procedimentales para garantizar un respeto mínimo a los principios comunitarios de la contratación pública y por otro flexibiliza el alcance objetivo y subjetivo de las limitaciones legales, ha generado una enorme polémica, que ha obligado a la propia Oficina reguladora a emitir una nota aclaratoria fechada el 27/03/2019.

Dudas que se plantean sobre la contratación menor

Por un lado, se ha cuestionado el propio alcance la vinculación de la Instrucción más allá de la Administración Central y sus entidades o dependientes o vinculas. Pero existen razones fundadas en la propia LCSP para entender que su labor de interpretación de la normativa de contratación se ha de extender al resto de administraciones territoriales.

Por otro, se ha planteado si su interpretación no se excede de una simple labor secumdum legem e innova el ordenamiento jurídico al exigir un requisito para esta figura que no está en la Ley: la petición de tres ofertas. En todo caso, la instrucción ha sido aclarada en el sentido de que “la referencia a la solicitud de tres presupuestos, ha de interpretarse en el sentido de que la misma satisface el principio de competencia; siendo siempre posible justificar motivadamente la no procedencia de tal petición de ofertas cuando dicho trámite no contribuya al fomento del principio de competencia, o bien, dificulte, impida o suponga un obstáculo para cubrir de forma inmediata las necesidades que en cada caso motiven el contrato menor. En todo caso, la solicitud de tres ofertas se entenderá cumplida con la publicidad de la licitación, si así lo decide el Órgano de Contratación, pues, en tales supuestos, ya quedaría garantizada la competencia”.

A modo de conclusiones podemos afirmar que es imprescindible reconducir la adjudicación directa mediante contratos menores a la excepcionalidad, extremando las cautelas para evitar realizar fraccionamiento irregular de objeto de un contrato y no incurrir en las responsabilidades que de ello se derivan. Es hora por lo tanto de realizar una adecuada planificación y reconducir los contratos menores a procedimientos licitatorios abiertos -con sus modalidades simplificada y supersimplificada (establecida precisamente con el objetivo de sustituir a los contratos menores), modalidades llamadas a jugar un papel clave, no solo en la reducción de los contratos menores, sino también en una contratación mucho más ágil y eficiente.

Para resolver cualquier duda al respecto, puedes contactar con nuestro equipo de abogados especializados en Derecho Administrativo  o si lo prefieres, ven a visitarnos a nuestras oficinas de Granada, Málaga o Jaén. Estaremos encantados de ayudarte a resolver cualquier pregunta que nos plantees.

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