Reparto de dividendos impuesto por el Juez

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2023 que analizamos en este blog, hace que nos cuestionemos si puede imponerse judicialmente un dividendo concreto en un procedimiento de impugnación del acuerdo de aplicación del resultado obtenido por la mercantil.

A propósito de la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2023, la respuesta a esta pregunta es sí: cabe que, como efecto de la estimación de la impugnación del acuerdo de aplicación del resultado consistente en destinar íntegramente a reservas voluntarias los beneficios obtenidos en el ejercicio, no sólo se declare la nulidad del citado acuerdo social -por considerarlo abusivo en aplicación del párrafo segundo del art. 204.1 Ley de Sociedades de Capital-, sino que también el juez de lo mercantil imponga a la sociedad el reparto de dichos beneficios en un concreto porcentaje.

Considera el Tribunal Supremo que los acuerdos impugnados son “un supuesto claro de acuerdo impuesto con abuso por la mayoría, en perjuicio claro de la minoría, pues pretende privarle del lógico rendimiento económico derivado de las ganancias alcanzadas por la compañía, sin que exista una necesidad razonable que lo justifique”, por considerar que la justificación aducida del cumplimiento del deber contractual de no repartir dividendos, derivado de un acuerdo de refinanciación previamente adoptado por la Junta, era “una excusa «injustificada» para imponer la mayoría ese acuerdo de no reparto de beneficios que… perjudicaba al socio minoritario que… había dejado de obtener rendimientos económicos de la sociedad, mientras que el socio mayoritario, seguía beneficiándose de los rendimientos que les proporcionaba la retribución como administradores de la matriz, gracias además a la asistencia financiera que le prestaba la filial”.

Aclara la Sentencia que esta posibilidad de impugnación no viene limitada por el hecho de que el art. 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital prevea una solución específica contra el no reparto injustificado de dividendos a través del derecho de separación, puesto que “además de ser facultativo, es compatible con el ejercicio de otras acciones ,ya sean las de impugnación de los acuerdos que aplicaron el resultado de beneficios a reservas, ya sean las eventuales de responsabilidad frente a los administradores por el incumplimiento de deberes legales que constituyan presupuesto ineludible para la adopción del acuerdo de reparto de beneficios. De tal manera que la facultad de instar la separación, cumplidos los presupuestos y requisitos del art. 348 bis LSC no es el único remedio con que cuenta el socio minoritario. También tiene la posibilidad de impugnar el acuerdo, si se acredita que fue adoptado con abuso de la mayoría, como es el caso”.

Lo más llamativo de la Sentencia es que considera conforme a derecho la decisión adoptada por la Audiencia Provincial de imponer el reparto de un dividendo de, al menos, el 75% de los beneficios del ejercicio, ya que “si se declara ineficaz la primera alternativa, quiere decir que la junta necesariamente debería adoptar el reparto de dividendos. De otro modo se adoptaría un acuerdo incompleto”, añadiendo que “aunque pudiera parecer que la resolución judicial al acordar el reparto como dividendos del 75% de los beneficios de ambos ejercicios está suplantando la voluntad de los socios, pues parece que hace uso de un margen de discrecionalidad que tendría la junta en cuanto a qué proporción de los beneficios debían destinarse a dividendos, en realidad no se da tal suplantación… la Audiencia entiende que, en atención a las circunstancias de esa sociedad y sus antecedentes, constituía un abuso de la mayoría destinar a reservas voluntarias más del 25% de los beneficios alcanzados” por lo que “el acuerdo procedente era destinar el resto a reparto de dividendos, que es lo que declara la sentencia”.

Conclusiones

A modo de conclusión, se puede entender que “la tutela judicial efectiva del accionista minoritario quedaría afectada negativamente, si el pronunciamiento del tribunal se limitara a estimar la impugnación y dejar sin efecto el acuerdo. Dependería de la junta de socios, controlada por el socio mayoritario, la legítima satisfacción de los derechos del minoritario”.

Esta conclusión realizada por el Tribunal Supremo da pie, sin duda, a algunos comentarios, observaciones e interrogantes:

• En primer lugar, aunque puede encontrarse un aislado precedente en la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2005, al permitir que el Tribunal no se limite a declarar la nulidad o ineficacia del acuerdo contrario al interés social por abusivo, sino que considere igualmente adoptado, como efecto de la estimación, un acuerdo social en sentido opuesto al anulado, sin que, a nuestro juicio, los arts. 204 y ss. de la Ley de Sociedades de Capital otorguen sustento legal expreso a dicha interpretación.

• En segundo lugar, la sentencia confirma que los acuerdos son abusivos porque carecen de una justificación razonable, en el caso de autos,  precisamente porque la apelación a dicha obligación contractual dimanante del acuerdo de refinanciación previo al que nos hemos referido era “una excusa injustificada”.

• En tercer lugar, en este mismo sentido, es muy relevante y esclarecedor el hecho de que la sociedad hubiera mantenido siempre una política constante de no reparto de dividendos con la única excepción del año 2011 desde su fundación. Al menos, debería hacer pensar que no era esencial para los socios dicho reparto cuando celebraron el contrato de sociedad sino que, antes al contrario, consideraban que su finalidad lucrativa se cumplía sobradamente con la acumulación de las ganancias en el patrimonio social, con el correspondiente incremento de valor sus participaciones (quizá por razones fiscales, de ahorro, inversión o las que fueran).

• En cuarto lugar, es discutible que se afirme que existe un deber de lealtad del socio mayoritario hacia el minoritario en nuestro Derecho de sociedades, más allá del principio general de la buena fe contractual, como afirma la Audiencia, aunque no sea ésta ciertamente la ratio decidendi de la sentencia comentada.

• En quinto lugar, resulta cuanto menos desacertada la afirmación de la Audiencia, para justificar su fallo, respecto de que el socio minoritario “está atrapado en una sociedad cerrada que no reparte dividendos” precisamente porque éste se encuentra amparado  por el art. 348 bis LSC que le permite realizar esa desinversión a través de derecho de separación, materializando todas las ganancias no distribuidas.

Pero lo realmente relevante e innovador de la STS de 11 de enero de 2023, sin duda, lo encontramos en los efectos que anuda a la estimación de la impugnación, no limitándose a declarar la ineficacia de los mismos, sino también a acordar el reparto obligatorio de dividendos en un porcentaje determinado.

La clave está en concluir si dicha estimación de la impugnación debe tener como consecuencia simplemente la ineficacia de los acuerdos previamente adoptados o si puede conllevar un pronunciamiento que imponga la distribución obligatoria del 75%, en este caso, de los beneficios de los ejercicios en cuestión.

¿Puede el Juez, manteniendo su posición imparcial, asumir la facultad de la Junta General de la sociedad para acordar un reparto de dividendos y, en su caso, el porcentaje concreto? ¿Es extensible a cualquier otro acuerdo de la sociedad?

Pues bien, la STS de 11 de enero de 2023, tras hacer un recorrido impecable sobre la doctrina del derecho abstracto y el derecho concreto al dividendo, de la necesidad del acuerdo social que destine a dividendos todo o parte de los beneficios o reservas disponibles para que nazca el derecho de crédito del socio a los mismos, con cita de los preceptos legales y de la jurisprudencia aplicables, concluye a continuación, sin embargo, que la Audiencia, al imponer el reparto del 75% de esos beneficios “no conculca el art. 93. A) LSC ni el art. 273 LSC”, ya que lo hace porque “entiende concretado el derecho al cobro del dividendo correspondiente a cada uno de esos dos ejercicios sociales porque, en este caso concreto, la estimación de la impugnación del acuerdo de destinarlos beneficios a reservas voluntarias conllevaba que se entendiera aprobada la otra alternativa legal, el reparto de dividendos”. Esta argumentación, siendo lógica, carece de fundamentación jurídica, al decir que: “si se declara ineficaz la primera alternativa, quiere decir que la junta necesariamente debía acordar el reparto de dividendos”, pero precisamente por ello, será la sociedad quien deba acordar el reparto y, con ello, en qué proporción lo considera razonable, pero no el Juez.

Lo que sí podría incluir el fallo que estima abusivo el no reparto de dividendos es imponer la obligación de acordar un reparto y, con ello, la obligación de los administradores de convocar junta para adoptar el acuerdo correspondiente, al haberse declarado ineficaz al previamente adoptado, pero nunca imponer un determinado porcentaje de reparto porque, a pesar de que la STS diga lo contrario, ello sí que implica una suplantación ilegítima en la voluntad de los socios que debe expresarse en Junta general.

Y no sólo porque no hay tal acuerdo incompleto (hay dos acuerdos válidos y un tercero declarado ineficaz, que obliga a volver a someter la cuestión a la Junta general), sino sobre todo porque la estimación de la impugnación nunca puede conllevar que “se entendiera aprobada la otra alternativa legal”, sencillamente porque no hay una única e indefectible alternativa obligada, sino muchas opciones distintas que pueden ser igualmente válidas (repartir el 30%, el 40%, el 75%, etc.).

Continúa la Sentencia indicando que:”cuando la estimación de la impugnación de los acuerdos sociales no deja margen de discrecionalidad a la junta de socios para adoptar el acuerdo procedente, no existe ningún inconveniente en que el tribunal lo declare y a partir de entonces surta efecto”.

Lógicamente es así, pero la suplantación de la voluntad de la Junta General por el Juez conlleva que se convierta en “Juez y parte”, extremo expresamente prohibido en nuestro ordenamiento jurídico.

Hay una excepción, la reciente SAP de Madrid, de 22 de junio de 2022, que afirma que sólo se admite que la impugnación de un acuerdo negativo conlleve la aprobación judicial del acuerdo rechazado si era obligatoria su adopción legal o estatutariamente, es decir, si “no existe margen alternativo a la decisión propuesta y rechazada, para no interferir la autonomía de la junta”, o que el acuerdo “venga impuesto, en su contenido y oportunidad, por la ley o por lo estatutos”.

En cambio, se considera que no pueden impugnarse los acuerdos negativos “cuando la propuesta no aprobada no es la única alternativa posible que pudiera ser valorada o aprobada por los socios, pues de otra forma el juez supliría la voluntad social con grave quebranto de las competencias de un órgano social”.

Es admirable la preocupación del Alto Tribunal, como de gran parte de la doctrina y jurisprudencia, con la escasa o limitada tutela que se le otorga al socio minoritario con la mera anulación o ineficacia del acuerdo impugnado en estos casos, y que se expresa perfectamente en el siguiente párrafo de la sentencia, cuando afirma que “en casos como el presente, la tutela judicial efectiva del accionista minoritario quedaría afectada negativamente, si el pronunciamiento del tribunal se limitara a estimar la impugnación y dejar sin efecto el acuerdo. Dependería de la junta de socios, controlada por el socio mayoritario, la legítima satisfacción de los derechos del minoritario, reconocidos por la sentencia”

¿Y quién tiene la culpa de que tenga tan escaso efecto? El propio socio minoritario que aceptó -sin exigir las cautelas y protecciones habituales en el mercado en estos casos, como pueden ser los pactos parasociales- una concreta y distinta distribución de poder en la sociedad.

¿Y qué pasa con el art. 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (derecho de separación del socio en caso de falta de distribución de dividendos)?

La sentencia afirma que el hecho de que exista otra vía alternativa de tutela del socio para este específico abuso del mayoritario como es el derecho de separación por no reparto de beneficios, no impide que se opte por la impugnación de acuerdo social abusivo o, en su caso, por la exigencia de responsabilidad a los administradores. Es decir, no sólo son vías alternativas sino también, compatibles entre sí. No obstante, aclara que “corresponde al socio titular de esos legítimos intereses optar por la acción legal que satisfaga mejor su pretensión”.

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