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¡Que vienen los marcianos! El pacto comisorio o marciano
No, no nos referimos a seres llegados del planeta vecino, pero sí hacemos mención a otro elemento del sistema solar ya que en cuestión de garantías, el derecho civil es casi tan antiguo como el sol. Ya en el Digesto, obra jurídica publicada en el año 533 d. C. por el emperador bizantino Justiniano, se establecía que en los supuestos en los que, ante un incumplimiento de la obligación principal, el acreedor podía ver satisfecho su derecho con la ejecución de la garantía, siempre que se estableciera previamente un procedimiento de valoración del objeto de la garantía, de forma que no se produzca un enriquecimiento injusto del acreedor por adjudicarse una garantía de un valor superior a la deuda, y correlativamente, un empobrecimiento del deudor por la salida de su patrimonio de una garantía de un valor superior a la deuda mantenida. Se prohibía de esta forma el llamado pacto comisorio o marciano, que permitía al acreedor hacer suya la garantía sin tener en cuenta la valoración de la misma.
Este principio, el de prohibición del pacto comisorio o marciano, se ha mantenido hasta nuestros días, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012. También se alega en su contra que el pacto comisorio o marciano es innecesario para que la garantía despliegue correctamente su función, y a mayor abundamiento que su prohibición responde a la necesidad de proteger el interés de los demás acreedores, pues ese empobrecimiento del deudor que disminuiría su garantía patrimonial, también les perjudicaría. En el mismo sentido se pronunció reiteradamente la Dirección General de los Registros y Notariado, entre otras en las resoluciones de 10-6-1986 y de 29-11-1987.
No obstante, debe afirmarse que la prohibición del pacto comisorio o marciano “pierde su razón de ser cuando la realización de la cosa ofrecida en garantía –cualquiera que haya sido la vía seguida– se efectúe en condiciones determinantes de la fijación objetiva del valor del bien, y no haya comportado un desequilibrio patrimonial injusto para el deudor (Resolución de 15 de marzo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, BOE de 28 de abril de 2021). Efectivamente, la razón de la prohibición del pacto comisorio o marciano no está en que se deba evitar en todo caso la adquisición de la garantía por el acreedor pues esto no tiene por qué ser necesariamente perjudicial para el deudor. Si éste, en efecto, ha constituido sobre el bien una garantía que funciona como un derecho de realización de valor, está ya admitiendo al constituirla la posibilidad de que el bien trabado pueda salir de su patrimonio en caso de incumplimiento, y para él ha de ser lo mismo que lo adquiera el acreedor o que lo adquiera cualquier tercero.
La única razón sólida de la prohibición del pacto comisorio no es otra que la necesidad ya señalada de evitar que, a través de esa apropiación, el deudor sufra un empobrecimiento injusto a favor del acreedor si éste, mediante este pacto, adquiere la cosa en un precio inferior al del mercado. Y esto se evitaría si se establece un procedimiento objetivo y justo de valoración de la adquisición, de forma que si dicho valor supera el de la deuda garantizada e impagada, el acreedor deba abonar al deudor la diferencia correspondiente, evitándose así el enriquecimiento injusto.
Ahora bien, es indudable que en el ordenamiento jurídico español, los sistemas ordinarios de ejecución de las garantías presentan cierta ineficiencia, por el tiempo y los costes del procedimiento y por la baja cantidad y calidad que con frecuencia se presentan las ofertas (como acredita el hecho de que la Ley, en muchos casos, se tenga que preocupar de garantizar al deudor la obtención de un valor mínimo, llegando a conformarse con el 50% o el 70% de esa tasación objetiva- véase artículos 670 y 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-). Por ello, las resoluciones de los Tribunales van, poco a poco, permitiendo nuevas vías de ejecución de las garantías o realización de los bienes objeto de éstas que resulten más eficientes.
Afortunadamente la más reciente jurisprudencia y, sobre todo, la normativa introducida por el Real Decreto Ley 5/2005 de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad, han venido a resolver esta disputa a favor de la permisibilidad del pacto comisorio o marciano.
En el mismo sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sus sentencias de 19-4-1997 y de 7-10-1997 y, más recientemente, en la de 10-3-2004, en las que se admite la validez de la ejecución de la prenda sobre imposiciones bancarias a plazo (conocidas como depósitos a plazo) mediante la aplicación directa de la compensación por parte de la entidad de crédito acreedora. En ellas no rige la prohibición del pacto comisorio o marciano, pues tratándose de un valor dinerario objetivo no hay riesgo de lesión para el deudor. Pues bien este mismo criterio podría aplicarse a otros supuestos de bienes con un valor dinerario objetivo perfectamente determinable, como sería el de los títulos cotizables o fondos de inversión.
Las garantías financieras pueden realizarse a través de la llamada “transmisión de la propiedad del bien dado en garantía”. Es en la regulación de las garantías financieras pignoraticias donde se posibilita con toda claridad al pacto comisorio o marciano. El objeto de estas garantías ha de ser o bien “efectivo, entendiendo por tal el dinero abonado en cuenta en cualquier divisa“, o bien “Valores negociables y otros instrumentos financieros” definidos por la Ley del Mercado de Valores. Por tanto, bienes dotados de un valor objetivo, o bien directo, o bien a través de la cotización en mercados secundarios oficiales, debiendo ajustarse al “valor actual del mercado de los valores negociables aportados como garantías”.
En definitiva, se ha pasado de prohibir el pacto comisorio o marciano, el “quédate con la garantía, valga lo que valga”, a permitir el “puedes quedarte con la garantía, siempre que a todas luces su valor sea igual o inferior a la deuda”. Surgen de esta forma dos escenarios: el primero, en el que la garantía es un valor dinerario o fácilmente valorable, en cuyo caso la aplicación de la misma a la deuda es sencilla y rápida, y un segundo escenario en el que la garantía es cualquier cosa menos dinero, en cuyo caso su aplicación a la deuda es laboriosa, compleja, costosa y especialmente, lenta en términos temporales.
Podemos concluir que los marcianos no sólo han venido, sino que también lo han hecho para quedarse.
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