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La celebración telemática de las Juntas Generales
A Charles Darwin se le atribuye la frase, dicha hace más de 200 años: “No es la especie más fuerte la que sobrevive, ni la más inteligente, sino la que responde mejor al cambio.”, y bien que puede aplicarse a las sociedades mercantiles y a la forma que tienen de reunirse sus socios. En el nuevo entorno económico y social propiciado por la pandemia de la covid-19, también ha surgido la necesidad de celebrar juntas de socios por medios telemáticos.
¿Qué referencias había antes de la pandemia en la normativa mercantil a la simple participación telemática en juntas de accionistas y otras reuniones de órganos de gobierno? La respuesta es el artículo 182 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), de aplicación exclusiva para las sociedades anónimas que hubieran previsto dicha posibilidad en sus estatutos sociales. Se contemplaba la asistencia y el voto a distancia para casos individuales, otorgando la posibilidad de determinar a los administradores que las intervenciones y propuestas de acuerdos que, conforme a la LSC, tuvieran intención de formular quienes fueran a asistir por medios telemáticos, se remitieran a la sociedad con anterioridad al momento de la constitución de la junta. Sin embargo, no se preveía que toda la reunión se celebrara por medios digitales y/o remotos.
El pasado 3 de mayo de 2021 entró en vigor una nueva modificación de dicho artículo 182 de la LSC, implementada por la Ley 5/2021, de 12 de abril, a los efectos de extender la aplicación del mismo a todas las sociedades mercantiles, y no únicamente a las anónimas. Además de añadir al respecto del derecho de información de los socios que: “Las respuestas a los socios o sus representantes que, asistiendo telemáticamente, ejerciten su derecho de información durante la junta se producirán durante la propia reunión o por escrito durante los siete días siguientes a la finalización de la junta”.
Esta modificación incluía además un nuevo artículo, el 182.bis, relativo a la celebración de juntas exclusivamente telemáticas, para permitir que en los estatutos se autorice la convocatoria por parte de los administradores de juntas para ser celebradas sin asistencia física de los socios o sus representantes.
Nos remitimos de nuevo a Charles Darwin para insistir en que ha sido la propia necesidad de las sociedades mercantiles la que ha propiciado una adaptación de los medios tecnológicos para adaptarse a la realidad sanitaria. El reflejo legislativo de dicha adaptación ha sido la promulgación de varios Reales Decreto-Ley, normas jurídicas con rango de ley que emanan del Gobierno y dictados en caso de extraordinaria y urgente necesidad. En concreto, nos referimos a la siguiente normativa Covid, que repasamos a continuación:
- Real Decreto Ley 8/2020: en su artículo 40.1 se establecía que las sesiones de los órganos de gobierno y administración de las sociedades mercantiles “podrán celebrarse por videoconferencia que asegure la autenticidad y la conexión bilateral o plurilateral en tiempo real con imagen y sonido de los asistentes en remoto”. No era necesario que esta posibilidad se hubiera contemplado previamente en los estatutos de aquéllas. Nada se indicaba al respecto de la aplicación o no de la misma regla a las juntas generales, limitándose el artículo 40.5 a establecer que a junta general ordinaria para aprobar las cuentas del ejercicio anterior “se reunirá necesariamente dentro de los tres meses siguientes a contar desde que finalice el plazo para formular las cuentas anuales”.
- Real Decreto Ley 11/2020: este nuevo RDL trató de solventar el vacío normativo en el que habían quedado las juntas generales modificando el texto para incluir específicamente a este tipo de reuniones. En este sentido, se modificaba el artículo 40.1 del Real Decreto Ley 8/2020 para aclarar que “Aunque los estatutos no lo hubieran previsto, durante el periodo de alarma, las juntas o asambleas de asociados o de socios podrán celebrarse por video o por conferencia telefónica múltiple siempre que todas las personas que tuvieran derecho de asistencia o quienes los representen dispongan de los medios necesarios, el secretario del órgano reconozca su identidad, y así lo exprese en el acta, que remitirá de inmediato a las direcciones de correo electrónico.”
- Real Decreto Ley 21/2020: En su disposición final cuarta se modificaban los artículos 40.1 y 40.2 anteriores a los efectos de prolongar la posibilidad de celebrar las reuniones de los órganos de administración y junta de socios hasta el 31 de diciembre de 2020. Todo ello, mediante la inclusión del siguiente texto: “durante el periodo de alarma y, una vez finalizado el mismo, hasta el 31 de diciembre de 2020”.
- Real Decreto Ley 34/2020: de nuevo, en su artículo 3, se extendía el marco cronológico de aplicación de estas medidas “excepcionalmente, durante el año 2021”, si bien se limitaba su aplicación a sociedades limitadas y comanditarias por acciones. Para este tipo de sociedades, el apartado 1.b) del artículo establecía que: “aunque los estatutos no lo hubieran previsto, podrán celebrar la junta general por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple, siempre que todas las personas que tuvieran derecho de asistencia o quienes los representen dispongan de los medios necesarios, el secretario del órgano reconozca su identidad, y así lo exprese en el acta, que remitirá de inmediato a las direcciones de correo electrónico.” Mientras que, para las sociedades anónimas, se disponía en el apartado 1.a) «el consejo de administración podrá prever en la convocatoria de la junta general la asistencia por medios telemáticos y el voto a distancia en los términos previstos en los artículos 182 y 189 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y del artículo 521 del mismo texto legal, en el caso de las sociedades anónimas cotizadas, así como la celebración de la junta en cualquier lugar del territorio nacional». Dada la excepcionalidad de la normativa Covid, si bien se extendía la aplicación de estas medidas durante el año 2021, ésta decayó con la finalización del estado de alarma.
Pero, ¿Qué ocurre actualmente, en 2022? Todas las sociedades que quieran poder celebrar sus reuniones de socios por esta vía deberán proceder a la preceptiva modificación estatutaria previa; todo ello, a los efectos de autorizar la convocatoria de dichas juntas. Para ello, esta modificación requiere la aprobación por socios que representen al menos dos tercios del capital presente o representado en la reunión.
La celebración de la junta exclusivamente telemática estará supeditada a que la identidad y legitimación de los socios y de sus representantes se halle debidamente garantizada y a que todos los asistentes puedan participar efectivamente en la reunión mediante medios de comunicación a distancia apropiados, como audio o video, complementados con la posibilidad de mensajes escritos durante el transcurso de la junta, tanto para ejercitar en tiempo real los derechos de palabra, información, propuesta y voto que les correspondan, como para seguir las intervenciones de los demás asistentes por los medios indicados. Los administradores deberán implementar las medidas necesarias para ello.
El anuncio de convocatoria debe informar de los trámites y procedimientos que habrán de seguirse para el registro y formación de la lista de asistentes, para el ejercicio por éstos de sus derechos y para el adecuado reflejo en el acta del desarrollo de la junta. Las respuestas a los socios o sus representantes que ejerciten su derecho de información durante la junta se regirán por lo previsto en el artículo 182.
La teoría es simple, sencilla y perfecta, pero vayamos a la práctica: ¿Cómo se garantiza la identificación de los asistentes a la Junta? ¿Qué ocurre con los problemas técnicos (pensemos en las interrupciones de audio e imagen) que habitualmente suceden durante la celebración de la reunión? ¿Quién sufraga los gastos necesarios para la celebración telemática de las Juntas? Y rozando el absurdo, si un socio no tiene ordenador, o conexión a internet, ¿debe ser la sociedad quien afronte el gasto de proporcionar a los socios con derecho de asistencia y participación a la Junta los medios técnicos para poder ejercer sus derechos?
Uno de los puntos que puede despertar más dudas es la identificación de los asistentes a la junta, una cuestión no resuelta (pues dependerá del estado de la técnica y de las circunstancias de la sociedad, especialmente el número de socios), recayendo la responsabilidad sobre el órgano de administración que cuenta con un amplio margen de actuación. Es decir, si los administradores consideraran que las circunstancias no exigen registro previo alguno, será el secretario del órgano el encargado de identificarlos suficientemente, sin especificar nada de la metodología para lograrlo.
Para evitar reclamaciones por posibles irregularidades en la celebración de la reunión, es recomendable que la sesión sea grabada con algún medio de grabación. También es conveniente que quede constancia de quién se ha conectado a este tipo de reuniones.
La transmisión por canales de streaming o similares debe permitir la interacción de todos los asistentes. Es decir, estos no deben ser simples espectadores, sino que deben poder expresar su opinión y emitir sus votos. Todos ellos deben contar con los medios técnicos adecuados para esta conexión remota.
Implantando estos sistemas para interactuar se cumple con lo previsto en el artículo 93 de la LSC, relativo a los derechos básicos del socio (i.e. 93.c) derecho de asistir y votar en las juntas generales y el de impugnar los acuerdos sociales y 93.d) el de información). Sin olvidar otras medidas que pueden resultar recomendables (i.e. contar con la presencia de notario entre los asistentes a la reunión para que levante acta de la junta, sin necesidad de que exista conflicto societario para recurrir a esta medida; circular el acta por correo a los participantes una vez finalizada la sesión, etc…).
Lo que venía a ser una solución en cuestión de costes de celebración de Juntas Generales, ahorrando por ejemplo la reserva y alquiler de espacios que permitan la asistencia de cientos de personas, ha supuesto en la práctica, la duplicidad de los costes, ya que lo que no obliga la normativa es, por ejemplo, a confirmar la asistencia del socio de forma presencial a la Junta General, de forma que los administradores de la sociedad están obligados a proporcionar a la totalidad de los socios la posibilidad de optar por la asistencia presencial o por la asistencia virtual, de forma que, los costes que deben afrontar la sociedad no son menores, sino dobles o triples.
¿Y lo no previsto en la normativa? Una opción puede ser su regulación en los estatutos de la sociedad. En su artículo 179, la LSC no indica ninguna obligación de que la asistencia a las juntas deba ser en persona, por lo que la opción telemática se puede reflejar perfectamente en un reglamento interno. Sin embargo, a la hora de redactar dicho reglamento, es esencial garantizar la seguridad de estos canales digitales de cara a evitar una eventual impugnación de las juntas.
Concluyendo, en materia de convocatoria y celebración de Juntas Generales, serán aquellas organizaciones que mejor se adapten a la realidad tecnológica, manteniéndose en el cumplimiento de la normativa mercantil, las que sobrevivan en el mercado, parafraseando de nuevo a Charles Darwin.
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