Javier López y García de la Serrana - HispaColex
El seguro de D&O tras la reforma de la Ley Concursal
La reforma de la Ley Concursal que entró en vigor el 26 de septiembre de 2022, supone un cambio relevante en las futuras reclamaciones a las aseguradoras de D&O (Directivos y Administradores), pues la Ley 16/2022 introduce una importante modificación en la pieza de calificación del concurso de acreedores, por la que se determina entre otras cuestiones la responsabilidad de los administradores de las empresas declaradas en concurso, especialmente a través de la nueva redacción del artículo 449 de la Ley Concursal, incluyendo por primera vez la participación directa de los acreedores en esta pieza de calificación y determinación de responsabilidades, previendo que estos puedan calificar el concurso como culpable “siempre que representen, al menos, el cinco por ciento del pasivo o sean titulares de créditos por importe superior a un millón de euros”.
Esto va a suponer un incremento muy considerable en las solicitudes de concurso culpable, lo que llevará aparejado que en vez de archivar esta pieza como ocurre actualmente en una gran parte de los procesos concursales, se invierta esta tendencia generando la continuación de la tramitación de la misma hasta el dictado de la correspondiente sentencia que fije la calificación de concurso. Lo que influirá sin duda a las aseguradoras que den cobertura a la responsabilidad de los administradores, pues aparte de cubrir la defensa jurídica de los mismos, pueden verse afectadas por la sentencia que califique el concurso como culpable, ya que la misma, tal y como establece el artículo 455.2 de la LC, contendrá la condena a indemnizar los daños y perjuicios causados por las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices en dicha resolución.
Asimismo, el artículo 450 bis establece que “en el caso de que en cualquiera de los informes de calificación se pusiera de manifiesto la posible existencia de un hecho constitutivo de delito no perseguible únicamente a instancia de persona agraviada, el juez, en la misma resolución por la que acuerde el emplazamiento de las personas que pudieran quedar afectadas por la calificación o declaradas cómplices, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal por si hubiere lugar al ejercicio de la acción penal”. Esta nueva previsión afectará claramente al seguro de directivos y administradores, pues aunque el dolo no esté cubierto por este seguro de D&O, si lo están los gastos de defensa jurídica en los que incurra el administrador, que va a padecer la acusación de algunos acreedores por la supuesta comisión de delitos.
Por último, el nuevo artículo art. 451 bis del Texto Refundido de la Ley Concursal, prevé que la administración concursal, los acreedores que hubieran presentado informe de calificación y las personas que, según cualquiera de esos informes, pudieran quedar afectadas por la calificación o ser declaradas cómplices, puedan alcanzar un acuerdo transaccional sobre el contenido económico de la calificación, lo que evidentemente podría afectar igualmente al seguro de D&O del administrador, pues cualquiera de los beneficiarios del contenido económico de la calificación transada podría querer reclamar a la aseguradora su cumplimiento vía acción directa del artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro, lo que tendría todo el sentido si tenemos presente el desarrollo jurisprudencial que está teniendo el tanto el seguro de D&O como el ejercicio de la acción directa contra la aseguradora.
A este respecto, resulta de gran interés recordar la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2019, en la que se consideró como limitativa la cláusula recogida en una póliza de directivos, que excluía la responsabilidad por deudas tributarias de los administradores societarios. Nuestro Alto Tribunal estimó el recurso de uno de los administradores de la empresa a los que la AEAT había derivado responsabilidad por la deuda fiscal de aquella, puesto que el seguro concertado era de responsabilidad de los administradores de una sociedad mercantil por razón de su cargo, lo que no se limita a la responsabilidad civil regulada en la Ley de Sociedades de Capital según esta resolución, sino que alcanza también aquella que se prevé en la normativa administrativa, en este caso, la Ley General Tributaria. Lo que permite extenderla igualmente a la que se prevé en la normativa concursal.
En conclusión, las empresas -en concreto sus administradores y directivos- deben tomar conciencia de la necesidad o conveniencia de suscribir este tipo de pólizas de D&O, que tanto gracias a resoluciones como la comentada como a la nueva reforma de la Ley Concursal, cada vez van a ir adquiriendo un contenido y alcance mayor. Pues lo cierto es que este seguro, que viene a proteger el patrimonio personal de los distintos administradores y directivos en el ejercicio de su cargo, ha sido hasta hace relativamente pocos años “el gran desconocido” dentro del sector empresarial, lo que conjuntamente con el coste adicional que representaba sobre todo para las PYMES, hacía que las empresas fueran reacias a suscribir este tipo de pólizas. Esperemos que la jurisprudencia y las reformas legales referidas contribuyan a cambiar la dinámica de estos seguros y hacer más atractiva su contratación.
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