Derecho de separación del socio

Análisis de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 4/2021, de 15 de enero de 2021.

Partiendo de la normativa prevista en los artículos 346 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital, una cuestión muy debatida tanto por la Dirección General de Seguridad y Fe Pública como por la Jurisprudencia era el momento exacto en el que el socio que ha ejercido su derecho de separación deja de tener, a efectos jurídicos, su condición de socio, y cuáles son las consecuencias de perder esa condición.

A pesar de las sucesivas reformas legislativas que el derecho de separación ha tenido, no se ha delimitado normativamente este concepto. Las posturas mantenidas se han asentado en tres teorías diferenciadas.

La primera de ellas, minoritaria, conocida también como la teoría de la declaración, entiende que se pierde la condición de socio en el momento en el que éste comunica a la sociedad el ejercicio de su derecho. Un ejemplo de ello es la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, de 28 de marzo de 2018.

La segunda de ellas, conocida como la teoría de la recepción, sostiene que el socio pierde su condición de tal en el momento en el que la sociedad es conocedora de la comunicación del socio del ejercicio de su derecho. Se aplicó en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de junio de 2019.

Y por último, la mayoritaria, la llamada teoría del reembolso, en la que la pérdida de la condición de socio se produce cuando éste recibe la liquidación de su participación. Ejemplos de su aplicación podemos encontrar en la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, de 16 de abril de 2015, sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, de 26 de enero de 2017, o la de la Audiencia Provincial de Málaga, de 9 de mayo de 2019.

La sentencia 4/2021, de 15 de enero de 2021 de la Sala Primera del Tribunal Supremo que nos ocupa ha optado por la opción mayoritaria. Su ponente ha sido el magistrado D. Pedro Vela Torres, y además se ha pronunciado D. Juan María Diaz Fraile en un voto particular.

Ambos razonamientos realizan la misma construcción estructural: primero definen el momento exacto en el que se pierde la condición de socio, y después, como consecuencia de lo primero, exponen las consecuencias jurídicas.

Así, señala que “para que se produzcan los efectos propios del derecho de separación, es decir, la extinción del vínculo entre el socio y la sociedad (…) debe haberse liquidado la relación societaria y ello únicamente tiene lugar cuando se paga al socio el valor de su participación”.

Los escenarios que se pueden dar, y de facto, se dan, desde que la sociedad es conocedora del ejercicio del derecho de separación del socio hasta que efectivamente le reembolsa su participación son muy variopintos, sin ánimo de ser exhaustivos: la revocabilidad del ejercicio del derecho de separación del socio, la posible participación del socio en los órganos sociales, los efectos de una posible modificación estatutaria, o lo que con más frecuencia sucede y que, precisamente, es objeto de debate en la sentencia aludida, la declaración de concurso de la sociedad, sobrevenida al ejercicio del derecho de separación. En este caso, ¿qué calificación merece el crédito que el socio tiene frente a la sociedad con origen en el reembolso de sus participaciones?

En primer lugar, para dilucidar si el crédito del socio es de naturaleza concursal o extra-concursal, la sentencia se fundamenta en el artículo 348 de la Ley de Sociedades de Capital para calificar el crédito del socio como concursal, exponiendo: “si la comunicación del derecho de separación fue anterior a la declaración de concurso, el crédito del socio separado es concursal”.

En lo relativo a la clasificación concursal del crédito dimanante del ejercicio del derecho de separación, el tribunal considera que en este caso le corresponde la clasificación de crédito subordinado por dos cuestiones: primero, por aplicación del artículo 92. 5º de la Ley Concursal (actualmente 281 del Texto Refundido de la Ley Concursal), en relación con el artículo 93.2.1º de la misma norma (actualmente, 283 del Texto Refundido), al estimar que al momento del nacimiento del crédito -cuando la sociedad recibió la comunicación de separación- el titular del crédito todavía ostentaba la cualidad de persona especialmente relacionada con el deudor; y segundo, por estimar que no concurre la excepción al primero de dichos preceptos, sino que “el crédito de reembolso, en cuanto supone recuperación de la inversión efectuada por el socio, tiene una naturaleza análoga a un negocio de financiación de la sociedad”.

Siguiendo este criterio analógico, a nuestro juicio el Tribunal debería haber diferenciado, dentro del crédito frente a la sociedad, el importe equivalente al capital desembolsado por el socio en el momento de “invertir”, y ser calificado como crédito subordinado, y por otro lado, el mayor valor de la participación con respecto al capital desembolsado al “invertir”, y ser calificado como crédito ordinario.

Esta calificación que realiza el Tribunal del crédito del socio separado frente a la sociedad como crédito concursal subordinado, lo será sin perjuicio de la eventual contingencia derivada de una posible litigiosidad sobre su cuantía.

El voto particular al que antes hemos aludido mantiene, por contra, que el momento de la pérdida de la condición de socio “debería haber sido fijado en la fecha en que la comunicación del socio de su voluntad de ejercer el derecho de separación llegó a la sociedad o, a más tardar, en la fecha en que la sentencia que declaró el derecho de separación y condenó a la sociedad al pago de ese crédito devino firme”. De esta forma, al momento del nacimiento del crédito frente a la sociedad, el socio separado no ostentaba la cualidad de persona especialmente relacionada con el deudor, y en consecuencia, el crédito concursal frente a la sociedad, debe tener la calificación de ordinario.

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