Cláusula de comisión de apertura. Cambio de criterio de los Tribunales

En el contexto de las reclamaciones realizadas por consumidores con motivo de cláusulas abusivas en contratos de préstamo, venimos a comentar que a raíz del cambio de criterio acontecido en los Tribunales, esta cláusula viene recibiendo en sede judicial un tratamiento diferente al resultado obtenido en reclamaciones relativas a otras cláusulas de préstamos hipotecarios, como por ejemplo las cláusulas suelo o las de gastos de formalización.

Así, la referida cláusula de comisión de apertura viene entendida como “la repercusión que se efectúa al prestatario de costes de gestión para la concesión y preparación del préstamo, englobando cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito” (sentencia de lal AP de Málaga nº 1234/23 de 22 de septiembre).

En cuanto al marco legal, las comisiones bancarias en general y la comisión de apertura en particular, vienen siendo objeto de regulación en la normativa bancaria nacional, de entre las que cabe citar la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre,  de transparencia  y protección del cliente de servicios bancarios; la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela; la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con  los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito; y más recientemente, la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.

Así, centrando la cuestión en su tratamiento en sede judicial, la litigiosidad que se suscita al respecto viene derivada de demandas formuladas en virtud de las cuales se viene instando la declaración de nulidad de la cláusula por abusiva y la pretensión de devolución de la cantidad soportada por el consumidor por aplicación de la referida cláusula.

Pues bien, en un momento inicial dichas pretensiones venían siendo generalmente estimadas en base, fundamentalmente, a la falta de prueba por parte de la entidad bancaria en lo relativo a la cuestión de que la comisión respondiera a servicios efectivamente prestados y gastos en que se hubiese incurrido.

Si bien, y tal y como antes avanzábamos, recientemente ha tenido lugar un cambio de criterio en los Tribunales, el cual tiene su origen en el pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21), y posterior pronunciamiento de nuestro Tribunal Supremo sobre la cuestión en su sentencia de la Sala Primera de 29 de mayo de 2023 (sentencia 816/2023, recurso 919/2019, pronunciamientos ambos que comentaremos a continuación, haciendo especial hincapié en los aspectos principales de su fundamentación jurídica que han motivado el aludido cambio de criterio.

Comenzaremos nuestro comentario abordando la resolución judicial europea. Si bien y con carácter previo, hemos de referirnos brevemente a la regulación normativa de la cuestión a nivel europeo, en concreto son aplicables los artículos 3 y 4 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en los que se viene a establecer: “3.1 Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. (…) 4. 1. Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa. 2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.”

Pues bien, entrando de pleno en la cuestión enjuiciada por el TJUE en su sentencia, dicho Tribunal aborda la primera cuestión prejudicial que le es planteada en los términos de resolver si la cláusula de comisión de apertura queda fuera del mecanismo de control de cláusulas abusivas contenido en los referidos artículos 3.1 y 4.1 de la Directiva, por entender que la misma constituye una de las partidas principales del precio y, en consecuencia, un elemento esencial del contrato, resolviendo la cuestión en sentido negativo refiriendo que la cláusula que nos ocupa en efecto no forma parte del «objeto principal del contrato», a efectos de esa disposición.

Al respecto de la segunda cuestión prejudicial planteada en la sentencia del TJUE, argumentando al respecto el Tribunal, que desde el punto de vista de la exigencia de transparencia, el consumidor debía estar en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él de la cláusula que nos ocupa, viene a realizar al respecto una importante precisión “Ciertamente, de esa jurisprudencia no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales. 

Al respecto de la valoración del carácter claro y comprensible de tal cláusula, cobra relevancia que el prestatario pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

Asimismo el Tribunal destaca extremos considerados como pertinentes en dicha valoración, aludiendo a la información ofrecida por la entidad financiera al prestatario, especificando la consideración de incluida de la información que la entidad bancaria esté obligada a ofrecer conforme a la normativa nacional pertinente, así como la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo en la medida en que ésta estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito. 

Por último, en cuanto a la tercera cuestión prejudicial planteada, resuelve el Tribunal que una cláusula como la que nos ocupa “no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo,” afirmando el Tribunal en dicho contexto que “puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato.”

Pues bien, tras el dictado de dicha sentencia y ya en ámbito nacional, tal y como antes avanzábamos, se viene a pronunciar nuestro Tribunal Supremo en relación a la cuestión, en su sentencia de la Sala Primera de 29 Mayo de 2023 (sentencia 816/2023, recurso 919/2019), estimando la revocación del pronunciamiento de declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura contenido en el fallo de la sentencia dictada por la audiencia y recurrida, declarando, en consecuencia la plena validez de la cláusula de comisión de apertura, de conformidad con el criterio establecido por el TJUE en su sentencia antes referenciada, constituyendo por ello el cambio de criterio que venimos comentando en el presente artículo.

Efectivamente, parte el Tribunal Supremo en su argumentación de lo ya afirmado en su sentencia de Pleno nº  44/2019 de 23 de enero, en la que se hacía constar: “(…) que no podía exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de la comisión de apertura, tuviera que probar, en cada préstamo, la existencia y coste de estas actuaciones (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), que en su mayoría son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento y son imprescindibles para la concesión del préstamo, (…).”

Referenciando la jurisprudencia europea sobre la cuestión,  cita entre otras la STJUE de 3 de octubre de 2019 -asunto C-621/17, Gyula Kiss-, en la que ya se señalaba al respecto: “(…) [a] menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de gastos de gestión y de comisión de desembolso sean desproporcionados en relación con el importe del préstamo, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el órgano jurisdiccional remitente, que dichas cláusulas afecten negativamente a la situación jurídica del consumidor, (…)  no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.”

Pues bien, con alusión a la sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 antes comentada, alude nuestro Tribunal que dicha sentencia viene a especificar cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que nos ocupa es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud, cobrando especial relevancia las siguientes cuestiones:

1. A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto.

2. En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional (…)

3. A efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera que no cabe afirmar que una cláusula como la que nos ocupa “ no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato (…).”

4. En cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que:

• No pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o
• Que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo, concretando nuestro Tribunal Supremo que “(…)según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.”

Igualmente se alude, como cuestión que cobra relevancia, a la inexistencia de solapamiento de comisiones por el mismo concepto.

Pues bien, el Alto Tribunal viene a concluir que, analizados los referidos extremos, resuelve estimar el recurso de casación objeto de enjuiciamiento en la sentencia que comentamos (sentencia 816/2023 de 29 Mayo, Sala Primera, Rec. 919/2019), revocando en consecuencia el pronunciamiento de declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura  de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, declarando su validez, y ello precisando el Alto Tribunal que la Audiencia Provincial había limitado su análisis “al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, refiere el Tribunal, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE”. Evidenciándose de esta forma el cambio de criterio que venimos comentando, objeto del presente artículo.

Asimismo, destacar que a raíz de la sentencia de nuestro Tribunal Supremo, diversas audiencias se han pronunciado sobre la cuestión modificando el criterio adoptado con anterioridad, citando a modo de ejemplo la sentencias de 1 de septiembre de 2023 (recurso de apelación 157/2022) y de 4 de septiembre de 2023 (recurso de apelación 7/2023), ambas de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Sexta (en Ceuta). Así como la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Sexta, de 22 de septiembre de 2023 (sentencia nº 1234/23), en la refiere expresamente el cambio de criterio que venimos comentando, haciéndose constar: “(…) esta Sala (…)  compartía el criterio del juzgador “a quo”, pues no aparecía acreditado en absoluto cuáles fueran esos servicios o gastos que se decían haber sido prestados por la entidad prestamista, es decir, no se había probado que la comisión respondiera a servicios que efectivamente hubieran sido prestados por la entidad, y a gastos en los que hubiera incurrido(…) ya  que  procedía justificar la naturaleza y servicios  reales a que respondiera  esa comisión y cuantificar, aunque sea aproximativamente (…) sin embargo, esta argumentación  que hasta ahora se venía  manteniendo por este  tribunal  de segunda instancia, procede ser cambiada en su configuración tras la reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023 (…)” resultando revocado en consecuencia el fallo de la sentencia de instancia y declarada la validez de la cláusula que nos ocupa.

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  Elena Alcalde Uceda - HispaColex

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