Manuel Peragón Ocaña - HispaColex
A vueltas con la revisión de precios en los contratos de obra pública
Acabado el año 2021 y apenas comenzado, por muchas razones, este esperanzador 2022, seguimos igual en lo que a la subida de precios de las materias primas y las energías se refiere.
Basta decir, que el impacto en nuestra economía global y doméstica, especialmente en el sector de la obra civil y la construcción y, en general en el ámbito de la contratación publica, adquiere cotas preocupantes. Sobre todo, si asistimos a la parsimonia con que los poderes públicos y las Administraciones en general, intentan, de una forma nunca decidida, dar soluciones reales y eficaces, que, de algún modo, vengan a aliviar mínimamente esta situación.
Muchos decían que era estructural y que pronto -en la primavera de este año- sería un problema de índole mucho menor, pero con el transcurso de los meses, no solo se reduce, sino que parece ir a más, constituyendo un problema sistémico, con el que habrá que convivir durante todavía mucho tiempo.
Para colmo, hace pocos días conocíamos, según los datos publicados por el INE, que el indicador adelantado del Índice de Precios de Consumo (IPC) a enero 2022 sitúa su variación anual en el 6,0%, cinco décimas por debajo de la registrada en diciembre de 2021 (6,5%). Tasas de inflación que no se recuerdan en nuestro país desde 1992, y de esto hace ya más de 30 años.
Es un hecho evidente, que la recuperación económica está en riesgo ante la crecida de los precios, y parece no hay receta de momento para ponerle freno. Aunque es un mal colectivo en toda la UE, es cierto que España va a la cabeza en cuanto a la inflación, algo que es recurrente en nuestra economía, pero ahora en la actual coyuntura económica, se acrecienta aún más.
Las causas de este incremento de los precios, y en especial de las materias primas, están, en gran parte, por el aumento del precio de la electricidad, que ha marcado números históricos en 2021 de cientos de euros por megavatio. Eso, evidentemente, se ha traducido en un alza de los precios de las materias primas, pues las empresas tienen que repercutir ese coste en energía en sus productos o servicios para poder sobrevivir.
En este estado de cosas, y como síntoma de que desde los poderes públicos, algo se empezaba a mover, en respuesta a la movilización casi por completo del sector de la construcción, desde el Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, con competencias en la materia, se nos anunciaba en el mes de noviembre de 2021, que “en las próximas semanas”, el Gobierno aprobaría un real decreto para ajustar los contratos de obra pública a los mayores costes por el alza de las materias primas, dado que el sobrecoste no puede ser asumido por los constructores. Y esto entre otras cosas, suponía un serio riesgo de ejecución para los más de 35.000 millones de euros que el sector recibirá en los próximos meses en forma de fondos europeos, los denominados “Next Generation EU.”
Conscientes desde el Gobierno, se decía entonces, de que era necesaria una nueva fórmula que permitiera reequilibrar de forma automática los contratos a la evolución de los precios de las materias primas. Este mecanismo que estaba previsto aprobar por real decreto en el Consejo de Ministros, sería similar al que regía hasta la reforma de la Ley de contratos del sector público de 2017, que eliminó esas revisiones de precios de los contratos de obra pública, permitiría volver al sistema anterior a esta norma y reequilibrar tanto al alza como a la baja, las alteraciones en los precios posteriores a la presentación de los proyectos de licitación publica. Con ello se pretendía atajar el riesgo de que algunas licitaciones -hablamos de finales del año pasado- se quedaran desiertas.
Como en otras ocasiones, las palabras se las lleva el viento y como dice el dicho popular: “obras son amores y no buenas razones”, no habiéndose dictado hasta el día de hoy, el susodicho real decreto que se anunciaba desde el Gobierno.
Mientras tanto, y desde la Consejería de Fomento, Infraestructuras y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, que recordemos, como el resto de CC.AA., no tienen competencias para modificar el marco regulatorio de la contratación pública representado por la Ley 9/2017 de contratos del sector público, ahora se nos dice que actualiza los precios de referencia, procediendo de inmediato a la revisión de la base de costes de la construcción de la Junta ante el alza del precio de los materiales para atender a la preocupante situación que atraviesa el sector.
En este sentido, desde dicha Consejería de Fomento se ha presentado un informe al Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía en la que detalla la revisión de la Base de costes de la construcción para atender a la situación “preocupante” que atraviesa el sector ante el incremento del precio de los materiales. El Ejecutivo andaluz ha analizado así la fórmula elaborada por la Secretaría General de Vivienda, que incluye un método simplificado por el que se han actualizado los precios de referencia para que estén más ajustados a la realidad.
La situación actual del mercado ha provocado que el sector de la construcción se enfrente a un fenómeno que ha desembocado en un incremento del coste de las materias primas, originando que la actual Base de costes de la construcción de Andalucía se encuentre totalmente desfasada con la realidad. Además, se trata de un documento que no se actualizaba desde el año 2017.
La gran desviación de esta base con la realidad ocasiona un gran problema para las empresas licitadoras, derivado de los escuetos márgenes de beneficios resultantes de los precios de mercado actuales, hecho que les impide incluso concurrir, y si así lo hicieran se complica o incluso imposibilita la ejecución normal de los contratos.
Atendiendo esta situación, la Secretaría General de Vivienda ha elaborado un análisis de los precios de esta base de coste y de la situación actual del mercado, para ofrecer un método simplificado, amparado en datos estadísticos y económicos, con los que se pueda actualizar estos precios, adaptándolos a la situación actual del mercado, con el objetivo de garantizar unos precios de referencia más ajustados a la realidad.
Además, esta es una herramienta transversal que servirá a otras consejerías para la elaboración de sus proyectos, para la construcción de colegios o centros de salud, entre otros, y que va a acercar a la realidad la promoción de los equipamientos públicos y de las viviendas de la Junta de Andalucía.
Para determinar el incremento de los costes, se ha seleccionado el valor porcentual más fundamentado y ponderado, mediante el estudio de una profusa documentación. De esta manera, se han analizado los índices estadísticos de precios para materiales de construcción del Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana y los indicadores de precios referenciados al Instituto Nacional de Estadística (INE), así como diferentes informes estadísticos del mercado.
También se han tenido en cuenta otros estudios, como la información proporcionada por asociaciones de fabricantes y productores en el sector de la construcción que publican o disponen de indicadores de precios del sector, los informes de la Cámara de Comercio y diversos indicadores internacionales relacionados con los precios de materias primas, asociaciones de fabricantes europeas y mercados de valores internacionales.
No deja de ser como “poner una pica en Flandes”, si por meritoria queremos considerar la iniciativa del ejecutivo andaluz, pero en cualquier caso, la realidad es que nos encontramos ante un panorama de ausencia de mecanismos reales de revisión de precios en los contratos de obra públicas, lo que supone en la praxis del día a día, poner en peligro el equilibrio económico de los contratos y el cumplimiento de los plazos contractuales de las obras. Resolverlo implicaría necesariamente modificar la Ley de Contratos del Sector Público, siendo competencia exclusiva de la Administración Central, que como hemos indicado, amaga con sacar un real decreto a tal fin, pero no termina de concretarlo en fechas ni contenidos, siendo una completa incógnita si finalmente se animará a ello.
Por lo que no queda otra opción, desde el punto de vista de la <lege data> de aplicar la cláusula prevista en el punto 2.b) del artículo 205 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público, que prevé el supuesto de modificaciones no sustanciales de los contratos administrativos no previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares, como en la práctica sucede en la inmensa mayoría de los procesos de licitación que se publican. Posibilidad está que sí está en la mano de cualquier Administración Pública (local, provincial o autonómica) aceptando la modificación del contrato en base a la doctrina del riesgo imprevisible, a la que nos hemos referidos en anteriores artículos. No obstante, brevemente recordamos que para que entre en juego dicha modificación del contrato por circunstancias sobrevenidas y que fueran imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato, la Ley exige que se cumplan las tres condiciones siguientes:
1.º Que la necesidad de la modificación se derive de circunstancias que una Administración diligente no hubiera podido prever.
2.º Que la modificación no altere la naturaleza global del contrato.
3.º Que la modificación del contrato implique una alteración en su cuantía que no exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas conforme a este artículo, del 50 por ciento de su precio inicial, IVA excluido.
Finalmente, y volviendo a la decisión de la Junta de Andalucía de actualizar precios en este año 2022 que, aunque sea como un torniquete para contener la hemorragia, teniendo en cuenta que la herida es profunda, al menos tenemos que valorarla positivamente -algo es algo- ya que nos permite acogernos a la fórmula de la revisión de precios, prevista en los artículos 103 a 105 de la Ley 9/2017 de contratos, por motivos de interés público, a cuya virtud, los precios podrán ser revisados de manera periódica y predeterminada. No deja de ser un mecanismo con el que ya contábamos a partir de índices específicos que operan por medio de fórmulas que reflejan los componentes de coste de la prestación contratada, que no obstante se aplica: (i) cuando se hubiese ejecutado ya el contrato en, al menos, el 20% de su importe y (ii) si hubiesen pasado dos años desde la formalización del mismo. Pero la validez de este instrumento no se debe establecer en términos de cuestionar que la solución verdadera y eficaz viene dada por algún mecanismo de respuesta ante los contratos de obra publica que están adjudicados y en ejecución. Cuestión que a día de hoy no se halla resuelta.
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