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Retribución de administradores sociales en sociedades no cotizadas tras la reforma de la LCS
Circular nº 18 de 2015
La reciente Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo da nueva redacción a los artículos 217,218 y 219 relativos a la retribución de los administradores.
Autor: Ana Membrilla Jiménez
Se parte, si ninguna novedad al respecto, del carácter naturalmente gratuito del cargo de administrador en las sociedades no cotizadas, sin diferencia entre sociedad anónima y sociedad limitada. Por tanto si en los estatutos nada se dice sobre ello el cargo de administrador será gratuito.
Sin diferencia respecto de la regulación anterior sigue siendo totalmente obligatorio fijar en estatutos el sistema de retribución, pero el sistema de remuneración o retribución establecido en los estatutos debe fijar el concepto o conceptos retributivos. Por tanto, no será suficiente indicar en los mismos que el cargo de administrador será retribuido, sino que los mismos estatutos deben establecer el concreto sistema o concepto de retribución.
El nuevo artículo 217 de la LSC enumera en qué pueden consistir algunos de estos conceptos retributivos, que “podrán” consistir, entre otros, en uno o varios de los siguientes:
a) una asignación fija.
b) dietas de asistencia.
c) participación en beneficios.
d) retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia.
e) remuneración en acciones o vinculada a su evolución.
f) indemnizaciones por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado por el incumplimiento de las funciones de administrador.
g) los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos.
Estos sistemas de retribución de los administradores son los legalmente establecidos indicando expresamente el precepto que podrán consistir en los mismos pero sin excluir la posibilidad de establecer en estatutos otros sistemas que supongan un beneficio para el administrador.
De igual forma, es posible establecer en estatutos varios de los sistemas propuestos, entre los expresamente indicados en la norma u otros, pero en el caso de que se establecen dos o más de ellos, debe hacerse de forma cumulativa y no alternativa. Así resulta de la propia norma legal y de la doctrina de las DGRN que establece que no es posible indicar varios sistemas de forma alternativa, pues en ese caso, la elección del quesea aplicable quedaría al arbitrio de la junta general, generando inseguridad al administrador y a la propia sociedad.
De acuerdo con el mismo artículo 217 de la LSC el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición de tales deberá ser aprobado por la junta general y permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación. Esto no impide que se pueda fijar en los estatutos una asignación fija, lo que si implica es que ésta permanecerá invariable en tanto no se acuerde la modificación de los mismos, exigiéndose el quórum de modificación de estatutos, mientras que si la cuantía retributiva la fija la junta general, bastará para su variación con la mayoría ordinaria salvo que los estatutos establezcan una mayoría más reforzada.
En caso de establecer un sistema de retribución variable, deberá recogerse en estatutos los indicadores o parámetros generales de referencia, de modo que esa retribución estará sujeta a las variaciones de determinados índices de referencia y debiendo ser éstos únicos para cada sistema.
No siendo válido el establecer varios parámetros y que los administradores pudieran acogerse a uno sólo de ellos. De esta forma, en vez de que la variación o actualización la fije la junta general esa actualización se hará de forma automática.
Respecto de la posibilidad de incorporar un sistema de retribución mediante dietas, hasta ahora nos podíamos encontrar con estatutos que junto a la manifestación de que el cargo de administrador era gratuito se añadía que ello se entendía sin perjuicio de su derecho a la recepción de dietas por asistencia a los consejos. A partir de ahora ello ya no será posible pues como la dieta, pese a que su percepción va a depender del propio consejero asistiendo o no a las reuniones del consejo, se considera una forma de retribuir al consejero, si se desea compensar con dietas a los consejeros habrá que configurar el cargo como retribuido.
A continuación establece el artículo 217 de la LSC que salvo que la junta general determine otra cosa, la distribución de la retribución entre los distintos administradores se establecerá por acuerdo de éstos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero. Entendemos que esta previsión legal no impide que también puedan ser los estatutos los que señalen bien nominalmente o bien por determinadas circunstancias fácilmente identificables, cuáles son los administradores que van a recibir una retribución superior a la de los demás, fundamentándolo suficientemente. En cualquier caso será necesario que quede constancia por escrito del acuerdo, que será usual en los órganos colegiados, pero no tanto en los pluripersonales y el dejar constancia por escrito es de gran trascendencia pues a efectos fiscales siempre será precisa una prueba por escrito para justificar, tanto las retribuciones concretas ajustadas a los estatutos como la diferencia de retribución entre los administradores.
No obstante, el artículo 217.4 establece una serie de límites a la remuneración de los administradores, pues ésta deberá en todo caso guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables. El sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables.
Se establece en el nuevo artículo 218 de la LSC una regulación específica para el caso de que la retribución consista en una participación en beneficios. Así, se establece una norma genérica para todas las sociedades de capital disponiendo que serán los estatutos los que deben establecer el porcentaje de participación a que tiene derecho el administrador. Alternativamente se establece también la posibilidad de que se fije un porcentaje máximo en cuyo caso será la junta general la que determine el exacto porcentaje aplicable, dando unas facultades a la junta general que puede hacer variar la retribución del administrador desde una cuantía ínfima hasta el máximo permitido lo que no cabe duda que generaría inseguridad al administrador y a los socios. En el caso concreto de la sociedad de responsabilidad limitada, el porcentaje máximo de participación en ningún caso podrá ser superior al diez por ciento de los beneficios repartibles entre los socios. En la sociedad anónima, la participación solo podrá ser detraída de los beneficios líquidos y después de estar cubiertas las atenciones de la reserva legal y de la estatutaria y de haberse reconocido a los accionistas un dividendo del cuatro por ciento del valor nominal de las acciones o el tipo más alto que los estatutos hayan establecido.
En caso de retribución vinculada a las acciones de la sociedad el artículo 219 indica que el sistema de remuneración sólo podrá incluir la entrega de acciones, o de opciones sobre acciones o de retribución referenciada al precio de las acciones cuando esté previsto en los estatutos y su aplicación haya sido acordada expresamente por la junte general. Este acuerdo de la junta general de accionistas deberá incluir el número máximo de acciones que se podrán asignar en cada ejercicio a este sistema de remuneración, el precio de ejercicio o el sistema de cálculo del precio de ejercicio de las opciones sobre acciones, el valor de las acciones que, en su caso, se tome como referencia y el plazo de duración del plan.
Parece que no será necesario un acuerdo expreso en cada ejercicio para asignar las acciones que deban recibir los administradores sino que el acuerdo de la junta puede perfectamente determinar que en el ejercicio corriente y en los siguientes el número máximo de acciones será el determinado en el acuerdo. El quórum de adopción de este acuerdo, salvo que otra cosa digan los estatutos, será el ordinario pues en el artículo no se establece ninguno en especial.