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La responsabilidad penal de los administradores sociales por apropiaciones indebidas en el ámbito de la construcción. Las entregas a cuenta
En las épocas en la que se produce un fuerte descenso de la actividad constructora para la edificación de viviendas, llegando en algunos casos hasta la paralización total de la actividad de muchas empresas, los administradores de las sociedades promotoras y constructoras no deben olvidar las obligaciones que para con los clientes se generan como consecuencia de la realización de los contratos de compraventa existentes, llegando a poder cuestionarse la responsabilidad penal por, entre otras circunstancias, la apropiación indebida de las cantidades entregadas a cuenta para el pago del precio de una vivienda.
En cuanto al concepto de Administrador, Jurisprudencialmente no se plantean dudas en cuanto a la determinación de la condición de administrador de derecho o de hecho. Al administrador de Derecho nos referimos siempre a la persona nombrada formalmente como tal. En la determinación del administrador de hecho, a los efectos del delito de apropiación indebida, la jurisprudencia se ha inclinado por atender más a la realidad que a los aspectos meramente formales, de tal manera se concluye que administrador será quien realice realmente en la empresa funciones de administración. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Enero de 2007 ha recordado, que
“la doctrina ha optado por una interpretación que permita integrar en su comprensión a las situaciones de ejercicio real de las funciones de administración dando preferencia a la realidad económica y negocial frente a la realidad registral, de manera que puedan solventarse a través de esta concepción los supuestos de autoría mediata o de la inducción y cubrirse lagunas de punibilidad aprovechando las formalidades previstas en el ordenamiento para la administración de la sociedad. Así, desde esta perspectiva será administrador de hecho quien sin ostentar formalmente la condición de administrador de la sociedad, ejerza poderes de decisión de la sociedad y concretando en él los poderes de un administrador de derecho”. Además, “en la concepción de administrador de hecho no ha de estarse a la formalización del nombramiento, de acuerdo a la respectiva modalidad societaria, ni a la jerarquía en el entramado social, sino a la realización efectiva de funciones de administración, del poder de decisión de la sociedad, la realización material de funciones de dirección”. Lo que básicamente importa penalmente a efectos de la determinación la condición de administrador es, que en el ámbito en el que se ejecutan los hechos que se pudieran entender criminalmente relevantes, la persona haya actuado desempeñando las funciones que se entenderían propias de un administrador, aun cuando su actuación pudiera estar concretada y limitada documentalmente, como podría ocurrir en casos de personas apoderadas.
Teniendo en cuenta la interpretación que el Tribunal Supremo ha venido realizando sobre el delito de Apropiación Indebida, el referido delito lo cometerá, conforme al artículo 252 del Código Penal, quien habiendo recibido cantidades que en virtud del artículo 1o de la Ley 57/68, tenía la obligación de garantizarlas y de no confundirlas con el patrimonio propio del administrador o de la sociedad, y afectándolas a un destino específico, se apropiare de tales cantidades o las distrajere de su destino, no entregando finalmente la vivienda pactada, ni devolviendo las cantidades percibidas anticipadamente a tal fin.
Hay por tanto que poner en relación con la disposición adicional primera de la LOE, que mantiene la vigencia de las obligaciones legales establecidas imperativamente en la Ley 57/68 donde se dispone que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Es decir, que sin necesidad de recurrir a figuras contractuales específicas, es necesario establecer un patrimonio separado y garantizado con las cantidades recibidas a tal fin, teniendo por tanto el promotor la obligación legal de garantizar la devolución de dichas cantidades, y la prohibición de gastarlas si no están garantizadas. Si se emplearan dichas cantidades, incumpliendo su obligación de garantía, las estaría distrayendo de su concreta finalidad, aun cuando las dedique a la construcción de la obra, pues la Ley le obliga a ingresarlas en una cuenta especial, y le prohíbe disponer de ellas si no están garantizadas en la forma que imperativamente establece la normativa legal.
En conclusión, el efecto específico de la ley especial sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas en relación con el delito de apropiación indebida es, que el dinero recibido como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1992 (así como las Sentencias de 5 de abril de 1995, 29 de Abril de 2008, 2 de diciembre de 2009, 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010).
“se transfiere al promotor, pero ope legis no puede entrar, como en los demás casos, en el patrimonio del vendedor de manera incondicionada, sino que ha de constituirse sobre él una garantía, vía legal, para impedir que a consecuencia de la disociación temporal entre el dinero que se entrega y la vivienda que se promete entregar, porque todavía no está construida, pueda el dinero desaparecer”. Por ello el incumplimiento de las obligaciones legales de garantía y de ingreso de los fondos en una cuenta especial, constituye un indicio determinante de la voluntad de distracción de las cantidades recibidas a efectos penales, pudiendo constituir en su caso, la comisión del estudiado delito de Apropiación Indebida.