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Operaciones sobre activos societarios: ¿deciden los administradores o la junta general de socios?
Se recomendaba que aunque no lo exijan de forma expresa las Leyes mercantiles, se sometan a la aprobación de la Junta General de Accionistas las operaciones que entrañen una modificación estructural de la sociedad.
Hasta el 24 de diciembre de 2014, fecha de entrada en vigor de la Ley 31/2014, la competencia para decidir en las sociedades mercantiles respecto a las operaciones sobre activos, correspondía en general a los administradores como encargados de la gestión de las compañías, sin perjuicio de la responsabilidad de éstos frente a las sociedades por la toma de dichas decisiones. Para las sociedades cotizadas, desde 2006, en las recomendaciones de gobierno corporativo aprobadas por la CNMV (el llamado “Código unificado de buen gobierno de las sociedades cotizadas”, actualmente sustituido por otro), se recomendaba que “aunque no lo exijan de forma expresa las Leyes mercantiles, se sometan a la aprobación de la Junta General de Accionistas las operaciones que entrañen una modificación estructural de la sociedad”, y en particular “La adquisición o enajenación de activos operativos esenciales, cuando entrañe una modificación efectiva del objeto social”.
Siguiendo esas recomendaciones, la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, ha reformado el artículo 160 de la Ley de Sociedades de Capital, estableciendo que en todas las sociedades de capital (no sólo en las cotizadas, que se someten además a su art. 511 bis) “Es competencia de la junta general deliberar y acordar sobre (…) f) La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales”, añadiendo que “Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado”. Así pues, se atribuye a la junta general la competencia para decidir sobre operaciones que exceden de la administración ordinaria de la sociedad, extrayendo de las facultades de gestión estos actos de administración extraordinaria.
¿Qué actos se someten a la previa aprobación de la Junta, y qué activos son esenciales?
Utilizando la terminología del Código unificado de buen gobierno, se atribuye a la junta general la competencia para deliberar y acordar sobre la “adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales”, pudiendo referirse las dos primeras operaciones tanto a otras sociedades como a personas físicas. En cuanto a la “adquisición”, creemos que se debería haber matizado que se aplica sólo a las que son a título oneroso, mientras que en cuanto a la “enajenación” hubiera resultado más acertada la expresión “actos de disposición”, por haber otros muchos actos que no son “enajenaciones” pero que igualmente pueden producir efectos equivalentes a una modificación estructural (piénsese por ejemplo en los actos de gravamen).
La Ley no define qué debe entenderse por “activo esencial”, que parece no ceñirse a objetos o derechos concretos, sino también a operaciones. El carácter “esencial” es a priori una característica cualitativa, si bien la Ley contiene una presunción iuris tantum basada en un criterio cuantitativo: “Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado”. Cabrá por tanto demostrar que pese a superar ese porcentaje el importe total de la operación, en realidad no supone algo similar a una modificación estructural de la sociedad. Y a la inversa, el órgano de administración deberá someter al previo acuerdo de la junta general, los actos de disposición y enajenación de activos que por sus características sean esenciales para la consecución del objeto social, por ejemplo, entrañando la operación una modificación efectiva del objeto social.
Otras dudas suscitadas: ¿se trata de una competencia con eficacia meramente interna, o afecta a los terceros?
Junto a la escasa precisión legal al determinar qué son activos esenciales, se suman otras dudas interpretativas no menos trascendentales, como las relativas acerca del carácter interno o externo de la atribución competencial a la junta general: en el primer caso, su incumplimiento no afectaría a los terceros con quien se haya realizado la operación, no siendo preciso que conste en el contrato si se trata de un activo esencial o no; sin embargo, en caso de considerarse oponible frente a los terceros de buena fe (lo que invalidaría las operaciones sobre activos esenciales no acordadas por la junta general), se estaría situando a éstos en una posición de inseguridad jurídica inadmisible, pese a lo impreciso del concepto de “activo esencial” y lo difícil de determinar por los terceros de buena fe, que habrá que proteger en que aquellos supuestos en los que los activos no sean notoriamente esenciales (art. 234 LSC).
Ante este panorama legal, sobre el que la doctrina tampoco es unánime en su interpretación, se impone la prudencia al afrontar este tipo de operaciones, entre tanto se fijen (en la jurisprudencia y en las resoluciones de la DGRN) unos criterios que confieran la seguridad jurídica que la ley no proporciona.