Omitir información relevante en la valoración de riesgo por parte del asegurado

 En materia de Seguros… (Incumplimiento del asegurado del deber de declarar, omitiendo información relevante en la valoración del riesgo. La importancia del deber de someter a un cuestionario previo a un asegurado)

Sentencia del Tribunal Supremo de 10-05-11

Ponente: Sr. Xiol Ríos.

1.- Introducción al caso de valoración de riesgo del asegurado

Nos encontramos con un caso de especial relevancia en el ámbito de las aseguradoras, ya que no en pocas ocasiones se han encontrado con un riesgo asegurado con problemas o vicios ocultos que se desconocían, faltando el asegurado al deber y obligación de declaración, contenida en el art. 10 de la Ley de Contrato de Seguro.

La segunda cuestión controvertida y de igual trascendencia que nos encontramos es el deber y/u obligación de las aseguradoras de someter a un cuestionario previo al futuro asegurado, para dejar constancia del estado del riesgo y así poder valorar la prima, pero también para detectar si efectivamente hubo ocultación de datos, sin embargo todos los Tribunales que han intervenido dan por válida una cláusula de las condiciones particulares donde se hacía referencia al estado del riesgo, entendiendo que con ésta la obligación del cuestionario se suplía.

2.-Supuesto de hecho para la valoración de riesgo de asegurado

Es objeto de impugnación en el presente recurso de casación la Sentencia dictada por la Sección 12.ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de marzo de 2007, en el rollo de apelación n.º 844/2005 que conoció en apelación la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 33 de Madrid de 22 de octubre de 2004 en el juicio ordinario n.º 306/2003. En el caso que nos ocupa fue desestimada la demanda en primera instancia y confirmada en la segunda, se trataba de una demanda interpuesta por Arcade Park contra Liberty Seguros en la que se solicitaba una condena dinerararia de 434.342,05 euros más los intereses legales del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro. El objeto del procedimiento consistía en la pretensión de condena dineraria instada por la constructora asegurada contra la entidad aseguradora por los daños propios y a terceros ocurridos como consecuencia del derrumbamiento de tierras acaecido el 2 de marzo de 2001 en las obras de construcción de la urbanización «El balcón del Cantábrico» en Comillas, Santander. A esta pretensión se opuso la aseguradora con fundamento en la existencia de una actuación dolosa por parte del tomador del seguro consistente en la ocultación de las verdaderas circunstancias definitorias del riesgo asegurado en el momento de suscripción del seguro. Por lo que, lo primero en hacer era decidir si había existido por la demandante ocultación de las circunstancias del riesgo asegurado y para ello se tuvieron que ir a los orígenes para entender la decisión final: la promotora de dichas obras y demandante encomendo la construcción inicialmente a Necso Entrecanales y Cubiertas, y esta entidad había suscrito un contrato de seguro de la modalidad «todo riesgo construcción» con la entidad aseguradora demandada. En el mes de febrero de 2000 se produjeron desprendimientos de tierras en la zona alta de la parcela en la que se estaban ejecutando las obras. Ahora bien, los citados desprendimientos llevaron a los distintos agentes implicados en la edificación, constructora, promotora y dirección facultativa- al estudio de distintas soluciones destinadas a consolidar el terreno circundante y a excluir futuros desprendimientos. No obstante, las soluciones propuestas por la constructora, por un lado, y por la promotora y la dirección facultativa, por otro, no coincidieron. Las discrepancias en torno a dicha cuestión movieron a la constructora a rescindir en el mes de octubre de 2000 el contrato de ejecución de obras que le ligaba con la sociedad promotora. La promotora asumió entonces de forma directa la ejecución de las obras. A tal fin suscribió un contrato de seguro también del tipo «todo riesgo construcción y montaje» con la aseguradora Liberty Seguros. La entidad aseguradora no sometió ningún cuestionario previo a la asegurada. Este hecho fue admitido tácitamente por la demandada en su escrito de contestación (405.2 LEC). En la póliza suscrita y bajo la rúbrica «obra iniciada» se establecía que “el asegurado declara que en el momento de la toma de efecto de este seguro no existe circunstancia”. El 2 de marzo de 2001 se produjo un derrumbamiento de las tierras situadas en la zona sur de la parcela en que se realizaban las obras aseguradas originando daños a las propias obras así como a terceros. Este siniestro fue igualmente admitido por ambas partes. Establecido el supuesto de hecho debemos señalar que, el objeto de la controversia se reduce a determinar si en el momento de la suscripción del seguro todo riesgo  construcción, Arcade Park ocultó a Liberty los deslizamientos de tierras ocurridos en el mes de febrero en la parcela donde se estaban desarrollando las obras. La actora afirmaba que tal circunstancia era efectivamente conocida por la aseguradora, basando su afirmación en la continuidad del contrato de seguro que les ligaba respecto del suscrito previamente con Liberty por la primera constructora, Necso Entrecanales y Cubiertas. Sin embargo, más allá de esta afirmación general lo cierto es que Arcade Park no comunicó a la aseguradora en el momento de la suscripción del seguro que en febrero habían sucedido en la parcela deslizamientos de tierras. La alegación de que constaban tales incidentes en el libro de órdenes y que éste era conocido por la aseguradora se desmintió por el hecho de que Liberty tuvo conocimiento del contenido de dicho libro (a través de las actas de las reuniones) en la fase de tramitación del siniestro. Tales extremos resultan de las declaraciones del arquitecto de la obra que reconoció haber entregado dichas actas al perito de la compañía aseguradora. Tal entrega se efectuó en una fase posterior al siniestro y por tanto irrelevante a los efectos que venimos considerando dado que éstos se refieren a la etapa precontractual. Por otra parte, la condición de «circunstancias relativas a la valoración del riesgo» atribuida a los desprendimientos de febrero del 2000 ha sido negada por la representación legal de la actora en el acto del juicio. Dicha negación consistió en afirmar que en las obras únicamente habían ocurrido desprendimientos poco importantes y que las obras de contención estaban previstas en el proyecto desde el principio. Sin embargo, las declaraciones tanto del arquitecto como arquitecto técnico así como los informes periciales aportados con demanda y contestación evidencian que tales obras de contención fueron proyectadas una vez que se produjeron los deslizamientos en el mencionado mes de febrero de 2000. Por tanto, la existencia de dichos deslizamientos así como una posible meteorización del terreno por la actuación de la máquina excavadora, según el juzgador, eran circunstancias de indudable relevancia a la hora de determinar cual era el riesgo asegurable en la obra y debieron ser comunicadas a la entidad aseguradora.

La controvertida relación de los desprendimientos de febrero con el riesgo deriva inevitablemente del propio siniestro final dado que las obras de contención planificadas por la dirección facultativa y ejecutadas por la constructora demandante no fueron suficientes para evitar el deslizamiento final de tierras de marzo de 2001. Afirmada, por tanto, la existencia de circunstancias relevantes referidas a la valoración del riesgo (desprendimientos de febrero) que eran indudablemente conocidas por Arcade Park y la falta de comunicación de tales circunstancias a la aseguradora, se decidió valorar su incidencia respecto a la obligación de cobertura por la demandada. Concluyendo que dicha ocultación infringía tanto la condición particular 10.ª de la póliza como el deber legal de información (o de respuesta) establecido en el art. 10 LCS . Es cierto que este precepto, en su primer párrafo, modaliza tal deber en el sentido de exigir el previo sometimiento por el asegurador al tomador del seguro un cuestionario y que éste no existió en el presente caso,  sin embargo se entendió por el juzgador de instancia y por la Sala de la Audicencia Provincial de Madrid que la ausencia de aquél viene compensada con la declaración emitida por el asegurado en la condición particular 10.ª del contrato. Como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1997 (FD 4°), «no hay un deber de declaración sino de respuesta del tomador, de lo que interesa de él el asegurador, y que le importa, a efectos de valorar, debidamente, el riesgo». Este deber de respuesta no viene configurado en el presente caso por la cumplimentación de un cuestionario. Sin embargo, ello no supone pasividad de la aseguradora en la obtención de información sobre el riesgo asegurado. Concluye que el deber de información sobre dichas circunstancias consagrado en el art. 10 LCS resulta plenamente exigible al tomador del seguro en el caso que nos ocupa.

Como sabemos, el párrafo tercero del art. 10 LCS establece distintas consecuencias para el incumplimiento del deber de información según que éste se haya producido por dolo o culpa grave del tomador o no. El primer caso determina la liberación del asegurador de la obligación de cobertura. El segundo, una reducción de la prestación proporcional al riesgo realmente existente. En cuanto a tales conceptos de dolo o culpa grave, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2003 especifica que (el art. 10 LCS ) «comprende así el caso de declaraciones inexactas o reticentes por dolo, es decir, cuando esas declaraciones tienen como finalidad el engaño del asegurador, aun cuando no se tenga la voluntad de dañar a la otra parte (artículos 1260 y 1269 del Código Civil ) y, también, aquellas declaraciones efectuadas por culpa grave, esto es, con una falta de diligencia inexcusable en la contestación del cuestionario». En el presente caso, la sociedad constructora guardó silencio sobre un extremo absolutamente relevante para la valoración correcta del riesgo asegurado por Liberty. Por las razones expuestas, (abandono de la primera constructora, construcción de un muro de bataches para la contención y definitiva producción del derrumbamiento de tierras), el juzgador de instancia y la Sala de la Audiencia Provincial de Madrid entendieron que el silencio de la constructora-demandante sobre los desprendimientos de tierras del mes de febrero de 2000 infringió el deber de buena fe que ha de presidir las relaciones entre asegurador y asegurado y que tal infracción resulta incardinable en el concepto de dolo entendido en sentido negativo como «reticencia en la expresión de las circunstancias conocidas por el tomador de seguro que puedan influir en la valoración del riesgo y que de haberlas conocido el asegurador hubieran influido decisivamente en la voluntad de celebrar el contrato» (Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1998).

3. Argumentación Jurídica al valorar el riesgo del asegurado

Contra esta sentencia se interpuso recurso de casación por la representación procesal de Arcade Park, S.A., El motivo único fue introducido con la siguiente fórmula: «Infracción y/o aplicación errónea del artículo 10 de la Ley del Contrato de Seguro» El motivo se funda, en síntesis, en que: (a) es un hecho acreditado que no hubo cuestionario por lo que el tomador del seguro tendría que quedar exonerado del deber de declarar todas las circunstancias que pudieran influir en la valoración del riesgo, sin que la finalidad del mismo pueda obtenerse con la condición particular 10.ª recogida en la póliza, como mantiene la sentencia recurrida, especialmente cuando las condiciones particulares no están firmadas; (b) no cabe apreciar una conducta dolosa o gravemente culposa del tomador del seguro, con el efecto liberador de la obligación de pago que se pretende, puesto que el día que se suscribió la póliza no tenía certeza, duda o sospecha del acaecimiento del siniestro. La Sala entiende que el motivo debe ser desestimado.

En cuanto a el alcance de la obligación de declaración de riesgos por parte del tomador del seguro tenemos que hacer dos puntualizaciones:

A) La interpretación que la Sala ha efectuado del artículo 10 LCS, que se considera infringido se formula en torno a dos conceptos: a) El tomador del seguro tiene el deber precontractual de declarar y describir el riesgo asegurado, es decir, señalar todas las circunstancias conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo y este deber se cumple contestando el cuestionario que le presenta el asegurador. La buena fe que informa este artículo, cuando impone al tomador un deber de contestación o respuesta sin reservas ni inexactitudes de lo que se le pregunta, tiene como finalidad que el asegurador pueda conocer con exactitud el riesgo objeto de cobertura antes de contratar, y aun siendo de aplicación a toda clase de seguros, está especialmente condicionada en función del que se contrata, pues no toda omisión influye de la misma forma en la valoración del riesgo ni conlleva la liberación de la entidad aseguradora del pago de la prestación, sino tan solo la de aquellas circunstancias por él conocidas actuando con dolo o culpa grave determinante de la celebración de un contrato que, de otra, forma la aseguradora no hubiera concertado en las mismas condiciones (SSTS 27 de octubre de 1998; 25 de noviembre de 1993; 31 de mayo de 2004; 17 de octubre de 2007, entre otras); dolo que la jurisprudencia ha definido como la «reticencia en la expresión de las circunstancias conocidas por el tomador del seguro que puedan influir en la valoración del riesgo y que de haberlas conocido el asegurador hubiera influido decisivamente en la voluntad de celebrarlo» (STS 15 de noviembre de 2007, y las que cita). b) El deber de declarar no existe si el asegurador omite pedir al solicitante esta descripción de riesgo, de modo que el asegurado se libera de la carga y el asegurador asume las consecuencias de su falta de diligencia. Esta doctrina ha sido mantenida por la Sala en SSTS 25 de octubre de 1995, 21 de febrero de 2003 y 27 de febrero de 2005. Las consecuencias del incumplimiento de este deber están determinadas en el propio artículo 10.3 LCS, debiendo tenerse en cuenta si existió o no dolo o culpa grave por parte del asegurado en la declaración del riesgo, ya que de concurrir, el efecto que la falta de declaración producirá es el de que quedar el asegurador liberado del pago de la prestación pactada (STS 31 de mayo de 2004).

B) En el caso examinado, la Sentencia de la Audiencia Provincial considera probado que el tomador del seguro no cumplió el deber precontractual de informar, pese a que no fue sometido a cuestionario alguno. Como ya se ha señalado antes, el asegurado debe precisar las circunstancias relevantes para la contratación del seguro y que puedan influir en la valoración del riesgo, lo que incluye todas las incidencias por él conocidas, según el artículo 10 LCS. Entiende probado la Sala que la recurrente conocía el riesgo generado por los previos deslizamientos de tierras producidos en febrero de 2000 cuando la ejecución de las obras la estaba llevando a cabo la constructora Necso Entrecanales y Cubiertas y ella era la promotora de dichas obras, puesto que los mismos motivaron la paralización de la obra, la realización de un estudio geotécnico del terreno, el estudio de diferentes soluciones constructivas de contención de tierras con el fin de excluir futuros desprendimientos, surgiendo entonces desavenencias con la constructora que propiciaron que esta rescindiera el contrato que le vinculaba con la promotora, la cual asumió entonces de forma directa la ejecución de las obras y suscribió a tal efecto nueva póliza de seguro en fecha de 24 de noviembre de 2000 para cubrir la construcción que iba a continuar. Asimismo ha quedado acreditado para la Sala que, si bien la aseguradora no sometió a cuestionario alguno a la asegurada, la finalidad perseguida por el mismo quedó cumplida mediante la condición particular 10.ª que dice: «Obra Iniciada. El asegurado declara que en el momento de la toma de efecto de este seguro, no existe circunstancia alguna que pueda dar origen a una reclamación al amparo de esta póliza». En cuanto a este extremo, sostiene la entidad recurrente que esta declaración no puede ser tomada en cuenta, toda vez que las condiciones particulares no están firmadas. Esta alegación, según la parte recurrida, no puede tener favorable acogida al tratarse de una cuestión nueva, que se introdujo por primera vez en el escrito de interposición del recurso de casación. Esta Sala considera que debe aceptarse esta alegación, pues esta cuestión debía haberse sometido a deliberación desde la primera instancia, dando con ello la posibilidad a la parte contraria de oponerse y argumentar y probar sobre la misma y a los tribunales de primera y segunda instancia pronunciarse sobre la misma. A este respecto la Sala ha declarado en reiteradas ocasiones la imposibilidad de plantear cuestiones nuevas en el recurso de casación, en cuanto se ve afectado el derecho de defensa y los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de partes y congruencia (STS 28 de mayo de 2004, RC 2171/1998 , y 21 de julio de 2008, RC n.º 3705/2001). Por tanto no es admisible la introducción en el recurso de casación de un elemento de controversia que ha sido ajeno al debate en las instancias (SSTS de 27 de marzo de 2003, RC n.º 1273/1995, 1 de febrero de 2000, RC 1400/1995, 10 de julio de 1996, RC 3108/1992, 27 de septiembre de 2000, RC n.º 2908/1995, 27 de febrero de 2007, RC n.º 287/2000, y 24 de enero de 2008, RC n.º 5149/2000) y se ha considerado cuestión nueva incluso la invocación de preceptos jurídicos, no alegados con anterioridad, cuando implicaba la alteración de la causa de pedir modificando los términos de la controversia (STS de 14 de junio de 2000, RC n.º 1011/1995), o suponía una variación del fundamento fáctico (STS de 2 de diciembre de 2008, RC n.º 5159/2000), aunque esto no impide a la parte recurrente esgrimir cuantos fundamentos jurídicos puedan apoyar su recurso, siempre que se mantenga dentro de los límites de lo que fue objeto de la segunda instancia. La Sala concluye que el deber de declaración del tomador del seguro se incumplió, tal como resulta de los hechos declarados probados, al haber silenciado la entidad asegurada, al tiempo de suscribir la póliza de seguro, el deslizamiento de tierras producido con anterioridad, siendo tal hecho relevante para la valoración correcta del riesgo asegurado por la entidad aseguradora Liberty. La conducta de la asegurada frustró la finalidad del contrato para la aseguradora al no proporcionarle todos los datos que conocía e impulsó a la compañía a celebrar un contrato que quizás no hubiera concertado si este le hubiera manifestado todas las circunstancias que conocía. Y esta conducta tiene entidad suficiente para ser calificada de dolosa o de culpa grave con los efectos previstos en el art. 10 LCS de liberar al asegurador de su deber de prestación.

En consecuencia el recurso es desestimado en su integridad, ya que por la parte recurrente no se ha conseguido desvirtuar lo estimado por los tribunales que han intervenido en el proceso y menos aún cuando se han alegado hechos nuevos que no se ha tenido la oportunidad de juzgar.

4.-Legislación y jurisprudencia citadas.

Artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro.

Sentencias del TS de 27 de octubre de 1998, de 25 de noviembre, de 1993 de 31 de mayo, de 2004 de 17 de octubre de 2007, de 25 de octubre de 1995, de 21 de febrero de 2003 y 27 de febrero de 2005.

Sentencias del TS de 27 de marzo de 2003, RC n.º 1273/1995, de 1 de febrero de 2000, RC 1400/1995, de 10 de julio de 1996, RC 3108/1992, de 27 de septiembre de 2000, RC n.º 2908/1995, de 27 de febrero de 2007, RC n.º 287/2000, de 24 de enero de 2008, RC n.º 5149/2000 de 28 de mayo de 2004, RC 2171/1998 , y de 21 de julio de 2008, RC n.º 3705/2001.

CONCLUSIONES

En el presente caso, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, entiende que el deber de declaración del tomador del seguro se incumplió, al haber silenciado a la entidad asegurada, al tiempo de suscribir la póliza de seguro, el deslizamiento de tierras producido con anterioridad, siendo tal hecho relevante para la valoración correcta del riesgo asegurado por la entidad aseguradora Liberty. Esta conducta de la asegurada, frustró la finalidad del contrato para la aseguradora al no proporcionarle todos los datos que conocía e impulsó a la compañía a celebrar un contrato, que quizás no hubiera concertado si este le hubiera manifestado todas las circunstancias que conocía. La Sala, sin lugar a dudas concluye que, esta conducta tiene entidad suficiente para ser calificada de dolosa o de culpa grave con los efectos previstos en el art. 10 LCS de liberar al asegurador de su deber de prestación.

Nuestro Alto Tribunal, de manera acertada, no dota de validez la alegación planteada por la recurrente, al haber alegado en el recurso de casación y solo en este acto procesal, que la declaración contenida en la póliza no puede ser tomada en cuenta, toda vez que las condiciones particulares no están firmadas y por tanto no pueden suplir el deber de la aseguradora de  someterle a un cuestionario. La Sala deja entrever que de haberse alegado en el momento procesal oportuno podría haberse estimado, pero al no hacerse debe desestimarse, como ha declarado en reiteradas ocasiones la imposibilidad de plantear cuestiones nuevas en el recurso de casación, en cuanto se ve afectado el derecho de defensa y los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de partes y congruencia.

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