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Las reseñas online de los consumidores: régimen aplicable
Artículo completo de Fco. Javier Maldonado Molina, del que se ha publicado un resumen en la sección “La Clave” de la Revista nº 66 de la Gaceta Jurídica de la Empresa Andaluza.
La importancia de las reseñas en línea, y lo perjudicial de las reseñas falsas y engañosas
Hoy día, es notorio que una de las principales fuentes de información para los consumidores proviene de las llamadas reseñas, revisiones o valoraciones realizadas online -a través de Internet- por otros consumidores que previamente han tenido una experiencia de consumo respecto del producto o servicio en cuestión. Se han convertido en un factor clave en la decisión de contratación de los consumidores, formando parte de los hábitos de compra de estos, así como de las estrategias de venta de los empresarios. Toda esa información contribuye –si se ajusta a la realidad– a una transparencia en el mercado inimaginable hace unas décadas. Y contribuye a que el empresariado deba esmerarse en la excelencia, al ser consciente de que cualquier operación comercial o profesional, puede tener eco –positivo o negativo– en el ágora virtual que suponen estos sistemas de reseñas en línea.
Pero por ello mismo, estamos ante un terreno propicio al uso fraudulento de reseñas y valoraciones, por razones tan variadas como espurias. Por un lado, quienes han visto en esto un nicho de negocio en sí, y se dedican a ofrecer de forma organizada cientos o miles de reseñas y valoraciones positivas falsas; y las empresas que las compran para situarse y posicionarse mejor en el mercado de forma artificial. Por otro lado, la venganza en forma de difamación de trabajadores, clientes, etc. despechados; o incluso “escraches” virtuales por todo tipo de razones (ideológicas, sociales, etc.). O el chantaje a que a veces se ven sometidos los empresarios por parte de quienes tienen cierta “influencia” en las redes sociales. Y no olvidemos las revisiones y valoraciones falsas negativas realizadas por competidores aparentando ser consumidores, en clara competencia desleal, y por supuesto las reseñas positivas igualmente falsas de empresarios aparentando ser sus propios consumidores.
Las obligaciones y responsabilidades de los sitios de reseñas: régimen vigente
Los responsables directos de las reseñas falsas o ilícitas son los autores de las mismas, que pueden actuar así por diferentes razones, dando lugar también a diferentes tipos de responsabilidad. No obstante, nos vamos a centrar en el régimen vigente aplicable a los sitios de reseñas, que pueden ser tanto de alguna empresa en concreto en la que se recogen reseñas de sus consumidores, como plataformas, entre las que podemos citar a TripAdvisor, Amazon, Google Reviews, etc.
Hemos de acudir a la Directiva sobre el comercio electrónico de 8 de junio 2000, transpuesta en España a través de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. De este régimen y de la abundante jurisprudencia comunitaria y nacional que lo ha interpretado, podemos destacar que rige un sistema de supervisión “pasiva”, y no “activa” o “proactiva”, de modo que los sitios de reseñas no deben hacer un examen previo de las cientos de miles de reseñas que puedan subir los usuarios de esos “sitios de reseñas”, para analizar su posible ilicitud.
Además, en principio existe un régimen de exención de responsabilidad por la reseñas almacenadas: los sitios de reseñas no son considerados responsables de las mismas, salvo que concurran una serie de circunstancias que en la práctica lleva a que en muchas ocasiones sí acaben siendo declaradas responsables:
a) No serán responsables si no tienen un conocimiento efectivo de que las reseñas son ilícitas, o de que lesionan bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización.
b) Tampoco serán responsables si no tienen conocimiento de hechos o circunstancias por los que las reseñas por sí mismas revelen su carácter ilícito. El Tribunal Supremo viene confirmando de forma reiterada la responsabilidad de los prestadores de estos servicios, sin necesidad de previa resolución judicial que declare la ilicitud, en los casos en los que la “ilicitud es patente y evidente por sí sola, al no depender de datos o información que no se encuentren a disposición del intermediario”, como serían los supuestos que constituyen una intromisión notoria y manifiesta en el derecho al honor.
c) No serán responsables si una vez tengan ese conocimiento efectivo, actúan con diligencia, retirando la reseña con prontitud, o haciendo imposible el acceso a ellas. Para poner de relieve el conocimiento efectivo, es evidente la utilidad de que exista un previo requerimiento advirtiendo acerca de la ilicitud o de la lesión de derechos de un tercero, por más que lógicamente no baste con esa notificación si los hechos objeto de la misma no son notoriamente ilícitos. No obstante, en lo que se refiere a las posibilidades de obtención del “conocimiento efectivo”, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo sigue un criterio interpretativo amplio, entendiendo que la prueba del “conocimiento efectivo” puede hallarse no solamente en la notificación de la parte afectada, sino también en la forma e información que rodean la actividad de alojamiento en concreto.
El nuevo régimen previsto para las reseñas online
Una cosa es que los sitios de reseñas no deban filtrar una a una las millones de reseñas que se publican cada año en algunas de ellas, y otra muy distinta que puedan desentenderse de su funcionamiento, permitiendo que se conviertan en un nido de información engañosa para los consumidores. Deben actuar correctamente, con lealtad hacia los consumidores. En tanto no se transponga el régimen sobre competencia desleal y reseñas online recogido en la Directiva (UE) 2019/2161 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de noviembre de 2019 que ahora se expondrá, ante la ausencia en España de unas normas específicas que impongan obligaciones a los sitios de reseñas y que tipifiquen como desleal su incumplimiento, habrá que acudir a la cláusula general del artículo 4 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, que reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe, añadiendo que en las relaciones con consumidores y usuarios se entenderá contrario a las exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o profesional contrario a la diligencia profesional.
Ante las deficiencias comprobadas del actual régimen aplicable a las reseñas online, el legislador comunitario ha optado por dotar a estas reseñas de un régimen específico, contenido en la Directiva (UE) 2019/2161 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de noviembre de 2019, sobre mejora de la aplicación y la modernización de las normas de protección de los consumidores de la Unión. En ella, partiendo de que “Los consumidores confían cada vez más en las reseñas y aprobaciones de otros consumidores cuando toman decisiones de compra”, se vienen a recoger tres previsiones: (1) si se publican reseñas de consumidores, hay que informar si se garantiza o no que en realidad esas reseñas son de consumidores que han adquirido o utilizado ese producto; (2) si se afirma que se garantiza que son reseñas de consumidores, es necesario haber cumplido una serie de medidas razonables y proporcionadas para comprobar que dichas reseñas pertenezcan a tales consumidores; y (3) tipifica como práctica desleal la inclusión de reseñas falsas o manipuladas.
Para transponer esta Directiva de 27 de noviembre de 2019, los Estados deben aprobar antes de 28 de noviembre de 2021 las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en dicha Directiva, y deben aplicar dichas disposiciones a partir del 28 de mayo de 2022. Pese a lo inminente de ese plazo máximo, a fecha de hoy (julio de 2021) sólo se dispone de un Anteproyecto de Ley, por la que se modificaría el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
El hostelero extremeño contra TripAdvisor: la interpretación de las expresiones usadas en las reseñas
Para terminar, queremos hacer referencia a una de las pocas sentencias dictadas hasta la fecha en esta materia, en la que se evalúa si la reseña de un usuario vulnera el derecho al honor del establecimiento reseñado. Se trata de un establecimiento hostelero de Mérida, sobre el varios consumidores afirmaron en TripAdvisor que “Estafan”; “Nos estafaron con una ensalada y bacalao, para nada lo que parecía en la foto de la carta (…) Me siento estafado”; “Estafadores. Vergonzoso, son unos timadores y muy caro”; ” Estafa. Estafadores, embaucadores. Te prometen una cosa y luego la cuenta es otra. No lo recomiendo. Odio que me engañen de esta manera.” El hostelero acudió a la vía civil para demandar la presunta vulneración de su derecho al honor, si bien en lugar de demandar a quienes hicieron las reseñas, demandó a TripAdvisor. Pues bien, el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Mérida desestimó la demanda. Recurrida la sentencia, igualmente la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 3ª), en sentencia de 30 marzo de 2021, ha declarado que “las manifestaciones vertidas, no se han realizado con la intención de imputar un hecho delictivo a la entidad actora, si no de expresar una opinión, una crítica mostrando su descontento en relación a la calidad- precio del servicio prestado y visto el contexto en el que se pronuncian referidas a un establecimiento público y por ello sometido a crítica, con un nivel más débil de protección en relación al honor de las personas físicas”.
En efecto, sin perjuicio de que la posible responsabilidad del sitio de reseñas (TripAdvisor) deba hacerse conforme al régimen antes expuesto, en los casos en los que haya que analizar el contenido de las expresiones contenidas en las reseñas, hay que partir de que el consumidor medio sabe que en las reseñas de otros consumidores va a encontrar expresiones que no han de ser interpretadas literalmente. La Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, dispone que “La protección civil del honor, de la intimidad y de la propia imagen quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales” (art. 2). En cuanto a los “usos sociales” y el tipo de expresiones empleadas en las reseñas, interesa recordar que el Tribunal Supremo tiene declarado que “de acuerdo con una concepción pragmática del lenguaje adaptada a las concepciones sociales, la jurisprudencia mantiene la prevalencia de la libertad de expresión cuando se emplean expresiones que, aun aisladamente ofensivas, al ser puestas en relación con la información que se pretende comunicar o con la situación política o social en que tiene lugar la crítica experimentan una disminución de su significación ofensiva y sugieren un aumento del grado de tolerancia exigible, aunque puedan no ser plenamente justificables” (STS num. 601/2011 de 19 diciembre). En tal sentido, hay que tener presente que las reseñas de los consumidores están dirigidas a otros consumidores, y por ello la percepción de lo que se indique en la reseña y las formas utilizadas, puede ser valorada atendiendo especialmente a la percepción del destinatario, el “consumidor medio” normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz. En esa línea, aunque el régimen de la citada Directiva (UE) 2019/2161 se aplique sólo a los comerciantes (prácticas comerciales), resulta ilustrativo que advierta que sus disposiciones “relativas a las reseñas y aprobaciones de los consumidores deben entenderse sin perjuicio de la práctica publicitaria habitual y legítima de efectuar afirmaciones exageradas o afirmaciones respecto de las cuales no se pretenda una interpretación literal”.
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