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La escalada de los precios de las materias primas y el coste de la energía, y sus consecuencias en los contratos de obra pública en ejecución.
Autor: Manuel Peragón Ocaña. Socio-abogado. Director HispaColex-Jaén
Situamos la cuestión en el análisis del alcance y la posibilidad de aplicación de la previsión contenida en el Art.205.2.b) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, ante el problema que tienen las empresas con los contratos de obras adjudicados en fase de ejecución, a partir del incremento desmesurado de las materias primas y el coste de la energía, hecho que no puede ser considerado riesgo y ventura del empresario, y sí como una circunstancia sobrevenida.
Es un hecho notorio que durante la primera mitad de 2021 se viene agudizando la situación de alza de los precios internacionales de las materias primas, algo que ya vislumbrábamos con preocupación desde finales del pasado año 2020, cuando esta inédita circunstancia se acompañaba de una evidente falta de abastecimiento de muchas de estas materias primas y, ahora, lo hace además del escandaloso aumento del precio de la energía.
Hablamos de materias primas que en muchos casos son fundamentales para la fabricación de los materiales de construcción (aluminio, cemento, bituminosos, plásticos, áridos y rocas, materiales siderúrgicos, etc.) y medios auxiliares. Con datos recientes, estas materias primas básicas para la construcción están afectado gravemente a la producción en curso de todas las empresas del sector tanto en el ámbito de la edificación como en obra civil, claves para la ejecución del contrato de obra pública han alcanzado subidas medias de hasta el 50%. Este incremento de los precios no está siendo recogido en los índices oficiales de 2020 publicados por el INE.
En este sentido, los registros de evoluciones de precios nacionales e internacionales confirman fuertes incrementos (partiendo del precio mínimo del 2020 con respecto al último dato publicado en 2021) en acero corrugado (+78%), cobre (+102%), aluminio (+56%), petróleo (+106%) y mezclas bituminosas (+85%), y se mantendrían a lo largo de 2022.
Este problema de inflación de precios, derivado de la reactivación de la demanda mundial tras la crisis sanitaria y de un histórico incremento del precio del transporte internacional marítimo de contenedores con un incremento del 485%, coincide además con la puesta en marcha de importantes planes inversores de recuperación en las mayores economías, en el caso de nuestro país procedentes de los fondos de recuperación de la Unión Europea, lo que supondrá un histórico incremento de la demanda global de inversión en construcción e infraestructuras, y en consecuencia, un nuevo factor de presión al alza en los niveles de precios futuros.
Esta situación de escalada de precios viene a sumarse a la falta de actividad originada por la pandemia del Covid-19 y que ha afectado dramáticamente a la obra pública. La consecuencia es evidente: el sector de la construcción está registrando pérdidas que alcanzan ya entre el 30% y el 40%. A todo ello, se une la ausencia de mecanismos de revisión de precios en los contratos de obras públicas y tensiones en la disponibilidad de determinados materiales, lo que pone en peligro el equilibrio económico de los contratos y el cumplimiento de los plazos contractuales de las obras; resolverlo implicaría modificar la Ley de Contratos del Sector Público, que aunque sabido es que se trata de una materia de competencia de la Administración Central, la aplicación, como veremos más adelante, de la cláusula prevista en el punto 2.b) del artículo 205 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público es responsabilidad de cualquier Administración (local, provincial o autonómica) y/o poder adjudicador, siendo conscientes de la repercusión tan tremendamente negativa que puede a tener sobre las empresas el incremento desmesurado sobre el precios de las materias primas, dejando de poder ser denominado como riesgo y ventura del empresario o contratista, a la vez que se ha de intentar encontrar el equilibrio económico contractual, aplicando la doctrina de riesgo imprevisible.
Ello requiere en primera instancia actuar, por un lado y con carácter urgente, en las obras en curso, habilitando una norma especial que, con carácter excepcional, permita resolver esta situación mientras persista la inflación, y, para los nuevos contratos, incorporar, con carácter obligatorio, los mecanismos de revisión de precios recogidos en nuestra regulación en todos los pliegos de contratación, lo que requeriría modificar como decimos el actual marco normativo de la Ley de Contratos del Sector Público, especialmente rígido en esta materia de modificación de contratos administrativos, así como la revisión del actual procedimiento de determinación de los índices de revisión de precios de contratos de las Administraciones Públicas.
En la actualidad, el marco normativo viene establecido por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de 2017, de Contratos del Sector Público por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, y por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en todo lo que no contradiga a dicha Ley.
Así, y bajo la rúbrica del Libro Primero referido a los contratos de las Administraciones Publicas, en el Título 1, Capitulo 1, Sección 3, Subsección 4, se regula el régimen jurídico de la modificación de los contratos (Artículo 203 LCSP), siendo una prerrogativa (Artículo 190 LCSP) o potestad exclusiva de las Administraciones Publicas la de modificación de los contratos administrativos. Y solo por razones de interés público en los casos y en la forma previstos en la propia Ley, y de acuerdo con el procedimiento regulado en el artículo 191 LCSP, esto es, deberá darse audiencia al contratista, los acuerdos deberán ser adoptados previo informe del Servicio Jurídico correspondiente, y será preceptivo el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma (Consejo Consultivo de Andalucía), para las modificaciones de los contratos cuando no estuvieran previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares y su cuantía, aislada o conjuntamente, sea superior a un 20% del precio inicial del contrato, IVA excluido, y su precio sea igual o superior a 6.000.000 de euros.
No obstante, el mecanismo legal de modificación de los contratos durante su vigencia es muy rígido, pues además se exige que así se haya advertido expresamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares, hasta un máximo del veinte por ciento del precio inicial, y siempre que no puedan alterar la naturaleza global del contrato inicial (Artículo 204 LCSP), lo que en la mayoría de los casos vacía de contenido esta posibilidad, al no venir prevista en la inmensa generalidad de dichos pliegos (no se admite la revisión de precios).
En cualesquiera otros supuestos, si fuese necesario que un contrato en vigor se ejecutase en forma distinta a la pactada, deberá procederse a su resolución y a la celebración de otro bajo las condiciones pertinentes, en su caso previa convocatoria y sustanciación de una nueva licitación pública. Lo que en la práctica hace inviable esta posibilidad, al resultar antieconómica para el contratista y sin ninguna garantía de que en la nueva licitación obtenga la adjudicación de la obra, al tener que concurrir con otras ofertas.
De otro lado, la propia norma (Artículo 205 LCSP) prevé el supuesto de modificaciones de los contratos administrativos no previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares: prestaciones adicionales, circunstancias imprevisibles y modificaciones no sustanciales. Para ello la Ley exige los siguientes requisitos:
a) Que encuentre su justificación cuando fuera necesario añadir obras, suministros o servicios adicionales a los inicialmente contratados, siempre y cuando el cambio de contratista no fuera posible por razones de tipo económico o técnico o generara inconvenientes significativos o un aumento sustancial de costes para el órgano de contratación. Y que la modificación del contrato implique una alteración en su cuantía que no exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas conforme a este artículo, del 50 por ciento de su precio inicial, IVA excluido.
b) Que se limite a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria.
c) Cuando las modificaciones no sean sustanciales. En este caso se tendrá que justificar especialmente la necesidad de las mismas, indicando las razones por las que esas prestaciones no se incluyeron en el contrato inicial, definiendo el precepto lo que ha de entender por sustancial (cuando tenga como resultado un contrato de naturaleza materialmente diferente al celebrado en un principio).
A su vez, la norma prevé dentro de este supuesto de modificación no prevista en los pliegos, una excepción a la regla general, que constituye el objeto principal de este informe jurídico. Supuesto de la norma, (Artículo 205.2.b) LCSP): Cuando la necesidad de modificar un contrato vigente se derive de circunstancias sobrevenidas y que fueran imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato, siempre y cuando se cumplan las tres condiciones siguientes:
1.º Que la necesidad de la modificación se derive de circunstancias que una Administración diligente no hubiera podido prever.
2.º Que la modificación no altere la naturaleza global del contrato.
3.º Que la modificación del contrato implique una alteración en su cuantía que no exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas conforme a este artículo, del 50 por ciento de su precio inicial, IVA excluido.
No obstante, el Artículo 242 LCSP prevé la modificación del contrato de obras con carácter obligatorio para el contratista, en caso de que la modificación suponga supresión o reducción de unidades de obra, sin que este tenga derecho a reclamar indemnización alguna. O cuando las modificaciones supongan la introducción de unidades de obra no previstas en el proyecto o cuyas características difieran de las fijadas en este, y no sea necesario realizar una nueva licitación.
No obstante, no tendrán la consideración de modificaciones:
i. El exceso de mediciones, siempre que en global no representen un incremento del gasto superior al 10 por ciento del precio del contrato inicial.
ii. La inclusión de precios nuevos, fijados contradictoriamente por los procedimientos establecidos en esta Ley y en sus normas de desarrollo, siempre que no supongan incremento del precio global del contrato ni afecten a unidades de obra que en su conjunto exceda del 3 por ciento del presupuesto primitivo del mismo.
Por su parte, el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en su Artículo 101 define como supuesto que no tiene carácter de modificación del contrato, la alteración del precio por aplicación de cláusulas de revisión, estableciendo no obstante un procedimiento para la revisión de precios cuando así venga previsto en los pliegos y resulte procedente.
Partiendo de la regulación legal prevista en nuestra Ley de contratos del sector público y el Reglamento en vigor, que en una aproximación crítica hemos definido como excesivamente rígida y/o exigente para que se pueda modificar el contrato administrativo en cualquiera de los supuestos analizados (causas previstas en los pliegos y causas no previstas y sobrevenidas), conviene referirse ahora al “Derecho” al reequilibrio económico del contrato, en este caso de obra pública, desde la perspectiva de la concurrencia de dichas circunstancias sobrevenidas vigente el mismo y el riesgo imprevisible provocado por el aumento desorbitado de los precios de las materias primas, el aumento incontrolado del coste de la energía o la situación creada a partir de la crisis sanitaria por el Covid-19.
Es cierto que, en términos generales, los contratos administrativos se ejecutan a riesgo y ventura del contratista, como manifestación del principio “pacta sunt servanda” que informa la normativa sobre contratación pública. Ello no obsta para que se reconozcan excepciones a dicho principio, como la que deriva de la concurrencia de fuerza mayor, riesgo o circunstancias imprevisibles.
En este escenario inflacionista de precios nos encontramos sin lugar a dudas ante un riesgo absolutamente imprevisible para el contratista. Institución jurídica -la del riesgo imprevisible- que fue introducida en nuestro ordenamiento jurídico a partir del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955 (artículos 126 y siguientes), en el que expresamente se estableció que la Administración concedente debía revisar las tarifas y la subvención “cuando, aún sin mediar modificaciones en el servicio, circunstancias sobrevenidas e imprevisibles determinaren, en cualquier sentido, la ruptura de la economía de la concesión” (artículo 127.2 del citado Reglamento).
Por lo demás, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha consagrado la aplicación de la doctrina del riesgo imprevisible, y la legislación posterior la ha incorporado plenamente, como se desprende del artículo 248 (art. 270 de la vigente Ley 9/2017) del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio y el artículo 241 y 242 de Contratos del Sector Público de 30 de octubre de 2007 (art. 257 de la vigente Ley 9/2017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público).
De esta forma, la jurisprudencia y la doctrina recuerdan que las condiciones iniciales no son en todo caso inmutables y, en la lógica del principio del derecho privado “rebus sic stantibus intellegitur”, la propia norma ha venido contemplando la técnica del equilibrio financiero del contrato para procurar que las prestaciones a las que las partes se obligan resulten equivalentes desde el punto de vista económico. La jurisprudencia del Tribunal Supremo explica que el equilibrio económico del contrato debe entenderse como la búsqueda de una igualdad entre las ventajas concedidas al contratista y las obligaciones que le son impuestas, compensando así los beneficios probables y las pérdidas previsibles, persiguiendo una honesta equivalencia entre lo concedido y lo exigido al mismo.
En suma, recuerda que la regla del equilibrio financiero del contrato se fundamenta en la exigencia de una remuneración integral y suficiente del contratista, lo que habilita el reajuste de las contraprestaciones cuando circunstancias sobrevenidas e imprevisibles hagan excesivamente onerosas sus prestaciones frente a los beneficios obtenidos. De esta forma, el restablecimiento del equilibrio de las prestaciones se configura como la técnica que permite devolver a las partes a la situación inicial cuando, durante la ejecución del contrato, falla el reparto de riesgos pactado.
La teoría jurídica sobre el restablecimiento de la economía del contrato considera viables las reclamaciones indemnizatorias formuladas a su amparo en dos tipos de situaciones:
a). Cuando concurra un hecho objetivo consistente en la adopción de una medida político-económica (factum principis), que produjo un desequilibrio económico a la actora (Sentencia del TSJ del País Vasco de 27 septiembre de 2004, Jur 2005\19293; en el mismo sentido, Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2003, RJ 2003\7923 entre otras muchas). De esta forma, si la administración provoca, por acción u omisión, pero de forma directa, que el contrato quede alterado en su economía, con claro perjuicio del contratista o concesionario, rompe el equilibrio económico y debe indemnizar por los citados perjuicios.
b). Cuando circunstancias sobrevenidas e imprevisibles determinaren, en cualquier sentido, la ruptura de la economía del contrato (Sentencia del TSJ de Madrid de 3 de abril de 2006, Jur 2006\182072, entre otras).
Sobre el riesgo o circunstancias imprevisibles, el Consejo de Estado en varios de sus Dictámenes, ha venido sosteniendo que para que pueda aplicarse la teoría del riesgo imprevisible, respetando el principio de riesgo y ventura y no falseando las garantías de concurrencia en la licitación, se requieren unas cautelas especiales, que imponen la concurrencia de los siguientes requisitos:
a). La aparición de una alteración de circunstancias que resulte imprevisible y extraordinaria.
b). La insuficiencia de los mecanismos previstos en el propio contrato para su revisión.
c). Que la mencionada alteración de circunstancias tenga una incidencia sobre el equilibrio económico existente en el momento de celebración del contrato que sobrepase «los límites razonables de aleatoriedad que comporta toda licitación» (STS de 25 de abril de 2008).
d). Que produzca un efecto «patológico y desmesurado» y «una quiebra total y absoluta del sinalagma establecido».
Llegados a este punto, donde se vislumbra la posibilidad de justificar la modificación del contrato administrativo por la concurrencia de circunstancias sobrevenidas o riesgo imprevisible, hemos de abordar desde una visión absolutamente practica del problema, posibles soluciones frente al incremento de precio de las materias primas de un contrato de obras. Y para ello hemos de traer a colación el Informe 38/2020, de 11 de febrero de 2021, de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, que, si bien específicamente se pronuncia acerca de los efectos de la pandemia sobre un contrato de obras, es perfectamente trasladable en cuanto a sus razonamientos jurídicos para otros posibles escenarios donde se den circunstancias sobrevenidas en un contrato administrativo.
En este caso, descartada la solución de la consideración de la pandemia como un caso de fuerza mayor; o el establecimiento de un precio nuevo; la solución más plausible es la que viene de la mano de la modificación del contrato por causa de un acontecimiento imprevisible. El artículo 205 de la LCSP condiciona esta posibilidad al cumplimiento de una serie de condiciones antedichas: (i) que la necesidad de la modificación se derive de circunstancias que una Administración diligencia no hubiera podido prever; (ii) que no se altere la naturaleza global del contrato; y (iii) que la alteración de la cuantía del contrato no exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones, del 50% de su precio inicial.
La JCCPE confirma que en este caso de un contrato de obras de construcción de un centro de educación infantil y primaria en Melilla, el cierre de la frontera con Marruecos era un acontecimiento difícilmente previsible en el momento de la celebración del contrato, por lo que se satisface la primera de estas condiciones. El cumplimiento de las dos restantes, sin embargo, deberá ser comprobado por el órgano de contratación en cada caso. Concluye, pues, que el cumplimiento de las condiciones anteriores da cobertura a la modificación contractual, en la medida en que sea necesario y durante el período de tiempo en que las medidas para luchar contra el COVID-19 impidan volver al escenario inicialmente contemplado en los pliegos.
Recapitulando, el informe cierra las puertas a la consideración de la crisis sanitaria como un supuesto de fuerza mayor. Por otro lado, reconoce la posibilidad de fijar un precio nuevo, si bien advierte que esta posibilidad se reduce a supuestos muy concretos. Parece claro que la JCCPE se muestra más proclive a realizar una modificación del contrato para adaptar sus condiciones a una circunstancia tan difícil de prever como la que ha acontecido en los últimos meses, siempre que se respeten las condiciones legalmente establecidas. Deberá ser el órgano de contratación el que, a la vista de las circunstancias concurrentes, determine en cada caso qué medida es más idónea para afrontar esta situación.