Abogados en Granada, Málaga y Jaén
El registro de jornada: interpretación y teletrabajo
Artículo de nuestro compañero, Alvaro Contreras Cabello, del que se ha publicado un resumen en la sección “A tener en cuenta” del nº 68 de la Gaceta Jurídica de la Empresa Andaluza
Cuando parecía que salíamos de la pandemia y nuestro mundo volvía a girar sin mascarilla, aparece en el horizonte la tan deseada, por algunos se entiende, Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia. Y como pájaro del mal agüero, en su vuelo coincide con una nueva ola de COVID-19 que no hizo sino trastabillar su andadura, complicando la vida a nuestras empresas cuando se acogieron a esta modalidad como tabla de salvación ante el naufragio de nuestra enclenque economía.
La Ley vino a definir el término “teletrabajo” como aquel trabajo a distancia que se lleva a cabo mediante el uso exclusivo o prevalente de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación. Y, en contraposición, con lógica aplastante diríase, fija como “trabajo presencial” el que se presta en el centro de trabajo o en el lugar determinado por la empresa.
Algo tan elemental en su comprensión provoca un mar de conflictos a nivel laboral con amplias repercusiones a todos los niveles, y que como abogados tenemos que ir capeando día a día a la hora de ofrecer asesoramiento a nuestros clientes, con cuestiones de diversa índole y calado: desde el qué hacemos si hemos comprado cincuenta sillas ergonómicas para entregarlas a nuestros empleados que están en sus casas y ahora resulta que a uno no le gusta por su color negro, a otro le estorba en el cuarto de la plancha y a la tercera empleada le “parece” que no están homologadas y puede ser (que será) que no cumpla con las disposiciones que en esta materia existen a nivel de seguridad e higiene en el trabajo, y eso que la empresa jura y perjura que lo consultó antes con el Comité de Empresa y que, claro, estamos todos de acuerdo, y eso algo tiene que valer para que luego no nos crujan…
Y qué decir tiene que tampoco ha definido la Ley cosas tan del día a día como la forma en la cual ha de proporcionarse los medios materiales e informáticos a los empleados en teletrabajo, pese a que de modo escueto y genérico reconoce el derecho de los empleados que trabajan a distancia a la dotación y mantenimiento adecuado por parte de la empresa, de todos los equipos, herramientas y medios vinculados al desarrollo de su actividad laboral, de conformidad con el inventario establecido en el acuerdo de trabajo a distancia y, en su caso, con los términos establecidos en el convenio o acuerdo colectivo.
Es más, por mucho que su artículo 12 se empeñe en que el “teletrabajo” deberá ser sufragado o compensado por la empresa, y no podrá suponer la asunción por parte del trabajador de gastos relacionados con los equipos, herramientas y medios vinculados al desarrollo de su actividad laboral, la norma se limita a echar balones fuera endosando a la negociación colectiva el asunto, o elude sibilinamente entrar a conocer de asuntos más directos tales como la forma en la cual se asume el coste si se trata de empleados que “teletrabajan” parte de la jornada en sus domicilios y parte en las dependencias del centro de trabajo, o peor aún, cómo aplicar en la práctica la normativa sobre seguridad e higiene si se trabaja en el hogar (p.e., nivel de iluminación, adecuación de medios propios del trabajador a la normativa, etc.).
No obstante, y a pesar de nuestros legisladores, como señala la Revista EL DERECHO, más de la mitad de los trabajadores aprecia los beneficios del teletrabajo: así, hasta un 80% valora evitar los desplazamientos y los atascos y un 76% considera que favorece la conciliación de la vida familiar y personal. Desde el punto de vista de las empresas, el 62% ve beneficios en esta forma de trabajar y un 66% destaca la reducción de costes como la principal ventaja (permita el lector que siembre la duda en esta última consideración, porque lo que no se va en suspiros se va en lamentos).
Pues bien, como sucede la mayoría de las veces, las cosas más nimias son las que provocan verdaderos quebraderos de cabeza al empresario que con su buena fe y en clara comunión con sus empleados, pues no se puede imponer unilateralmente el teletrabajo y la ley es muy clara y taxativa en esta materia, concierta de forma total o parcial el teletrabajo para, al minuto siguiente, caer en la cuenta, que seguro que cayó la primera vez que escuchó el “palabro”, de la dificultad que supone el control de la actividad y el propio rendimiento del empleado.
Ante esta perspectiva, algunos pensarán, no sin razón, que si el empleado al menos está a la vista del empresario, el supuesto control se materializa en la práctica y se garantiza el cumplimiento de sus obligaciones… Todos, cual granja al más puro estilo Orwell, nos controlamos por el rabillo del ojo, anda que no… En teoría, claro está, puesto que nuestros juzgados están a rebosar de cajas de casos y más que casos en los que el rendimiento del trabajador es cuestionado y sancionado expresamente con su despido, y queramos o no, por algo será.
En el lado opuesto, estaremos ante la dificultad de este control “directo y manifiesto” de la empresa sobre el trabajador, al que se le concede la libertad para organizarse sin más límite que el cumplimiento básico de sus obligaciones, obviamente, las que le haya determinado su empleador. Pero no todo es tan diáfano en nuestra llanura patria: imagínese el lector un caso real, como la vida misma, en el que la empresa constata que su trabajadora, mejor dicho, “teletrabajadora”, de forma sistemática hace de su capa un sayo y a lo largo de sus jornadas tiene numerosos y extensos periodos de ausencia, sin actividad alguna en su ordenador, por supuesto todo ello sin motivo justificado, lo que supone que las horas de tiempo efectivo que registra la trabajadora en la herramienta de marcajes no se ajustan a la realidad de las horas realmente trabajadas.
Claro está, la empresa sanciona a su empleada y, como no podía ser menos, lleva a efecto su despido disciplinario apoyándose en una extensísima carta de nueve folios en la que describe punto por punto todas las circunstancias que justifican su decisión extintiva. Medida contra la cual, faltaría más, la trabajadora interpone la correspondiente demanda que, tras el oportuno peregrinaje judicial, acaba con sentencia desestimatoria de su demanda y con la confirmación de la procedencia del despido. No conforme, y como litigar en esta jurisdicción sale barato ya que no hay costas, pues adelante y saltamos en suplicación a la casilla siguiente.
Y es aquí cuando ya la cosa se torna más seria y para muestra un botón: el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su reciente sentencia de 24 de enero de 2022, tras el lógico análisis de la cuestión, viene a concluir algo tan simple que en modo alguno cabe entender como perogrullada, al establecer sin género de duda alguna que las ausencias injustificadas en teletrabajo con amplios periodos de inactividad a lo largo de la jornada, registradas como trabajo efectivo, son constitutivas de despido. Vamos, no es que haya inventado la pólvora el Ponente a la hora de redactarla, pero tiene un valor que trasciende mucho más de lo que suponemos de una conclusión tan lógica y evidente.
Se alegaba por la trabajadora que su proceder, su incumplimiento, no había producido retrasos en las tareas encomendadas por su empresa, ni menoscabo o perjuicio económico para la misma pese a que las desconexiones daban lugar a largos periodos de inactividad en el curso de su jornada laboral, no pudiendo asemejarlos a pausas para hacer un descanso cuando resultan tan constantes, todo ello pese a que la trabajadora necesitaba estar conectada a la red de su empresa para el desempeño efectivo de sus tares en el marco de una bien conocida aseguradora, por lo que resultaba manifiesto que no realizaba las horas de trabajo efectivo ni desempeñaba su jornada laboral.
A continuación, la sentencia antes aludida, con aplicación de la jurisprudencia que en esta materia resulta pacífica y contundente, parte de la buena fe como principio general que ha de aplicarse en valoración de conductas y al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, por lo que el deber de actuación y ejecución del contrato, de lo pactado por el trabajador conlleva una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en todo momento.
Es más, si existe esa transgresión de la buena fe al quebrase la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener par con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza que se deposita en el empleado, queda más que justificado que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe.
Tampoco ha de originarse un perjuicio económico como tal para la empresa, ni tampoco es preciso un lucro personal para el empleado, ya que basta para que se entienda contraria a la buena fe una conducta que suponga quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, sin que sea relevante la inexistencia de una voluntad de comportarse deslealmente, así como puede darse tal circunstancia en casos de negligencia.
Por último, el perjuicio que tales conductas suponen para las empresas que se apoyan en esta modalidad de prestación de servicio por sus empleados, aunque no se cuantifique o sea imposible su cuantificación en el caso concreto, no es cuestionable, ya que la empresa habrá dejado de recibir el trabajo que justifica la contraprestación salarial.
Sirva también de recordatorio la obligación, al hilo del caso descrito, de contar con medios de control adecuados y no invasivos en la intimidad del empleado, eficaces en todo caso para sustentar una posible actuación disciplinaria y, sobre todo, tomar conciencia diaria de lo grave que supone la tolerancia de conductas que si bien pueden parecer nimias e insignificantes, seguro que habrá un día en el que rebusquemos en el baúl de nuestra memoria y en silencio lloremos por no haber tomado las riendas de nuestro negocio frente a quien precisamente no valora ni comprende la más elemental de sus obligaciones. Por cierto, cuidado con dejarse tentar por el uso de programas tipo “espía” o que vengan a “vigilar” el quehacer de sus trabajadores sin el conocimiento previo de su implantación, pues como poco pueden provocar nulidades en despidos, o si adoptamos otro tipo de medidas disciplinarias, amén de no poderlas llevar a la práctica por ser nulas de pleno derecho, provocarán el “blindaje” de sus empleados a la larga.
Si echamos la vista atrás y sacamos del cajón de los gratos recuerdos envueltos en papel de inutilidad práctica, un 8 de marzo de 2019 se aprobaba el Real Decreto Ley 8/2019, con entada en vigor a partir del 12 de mayo 2019 (aunque para el caso de las contrataciones a tiempo parcial ya era obligatorio el control desde el año 2015), que “por fin” venía a establecer la implantación de un sistema de control horario de la jornada para la totalidad de la plantilla de trabajadores, y que desde el primer momento trajo consigo no pocos quebraderos de cabeza a las empresas que se encontraban en una suerte de fuego cruzado entre la amenaza inspectora y la quimera de cómo evitar el registro “real” de la jornada de trabajo.
Por cierto, un simple folio en el que firma el empleado al salir y al entrar sin más, escudándonos en el hecho de no indicar la normativa un método concreto o universal de “fichaje”, no vale como registro de jornada, tal y como señala la Audiencia Nacional en su reciente sentencia nº 22/2022 de 15 de febrero, habida cuenta los inconvenientes que ello supone para que dicha información pueda luego ser puesta a su disposición de los representantes legales de los trabajadores y de la Inspección de Trabajo, por no decir de los propios empleados.
De ahí que, con esta mochila cargada de antecedentes a la hora de nadar en la maraña de normas insufribles e incomprensibles con un mínimo de garantía de no ahogarse en la incertidumbre, nuestra principal advertencia en esta materia no puede ser otra que la de establecer de forma clara y detallada en extremo en el clausulado de aquellos contratos que bajo la modalidad de teletrabajo se concierten, todas las circunstancias que definan esa “falta” de prestación de servicios, así como determinar qué se entenderá por ausencia injustificada, además de establecer un método adecuado de control de jornada efectiva de trabajo, y sobre todo, confíe en su empleado, pero confíe más en su contrato, porque cuanto más completo sea menos le defraudará… Ya habrá un juzgado de lo social en el que seguro alguna pega le pondrán por muy bien redactado que lo lleve.