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Cómo evitar los conflictos societarios: el Pacto de Socios
Sección La Clave: “Cómo evitar los conflictos societarios: el Pacto de Socios”, Ignacio Valenzuela Cano, publicada en la Revista nº 62 de la Gaceta Jurídica de la Empresa Andaluza.
Descargar aquí el pdf íntegro de La Gaceta Jurídica nº 62 en la que se encuentra publicado este artículo.
I.- Introducción.-
Todo proceso de creación de una empresa debe realizarse analizando todos los elementos y factores que van a ser determinantes para su implantación y posterior desarrollo: planes económicos, financiación, planes estratégicos, estudios de marketing, etc. Además de estos factores económicos y de mercado, son de gran importancia los factores jurídicos y societarios, especialmente la determinación de la forma o tipo de sociedad que se va a utilizar para crear la empresa y las reglas de funcionamiento que permitan su desarrollo y continuidad, teniendo en cuenta que la viabilidad depende en gran medida del establecimiento de una reglas o normas que sean asumidas por los socios. Estas reglas entre socios nos van a permitir evitar los conflictos o, al menos, disponer de medios para obtener soluciones que no supongan la desaparición o el fracaso del proyecto empresarial. El pacto de socios es uno de los medios más eficaces para ese fin, por lo que conviene conocer su naturaleza, contenido y eficacia como instrumento regulador de los derechos y obligaciones de los socios, más allá de aquello que específicamente ya esté contemplado en las normas jurídicas que de forma concreta regulan la materia.
II.- La naturaleza del pacto de socios.-
El pacto de socios siempre va a depender del tipo de sociedad, composición y número de personas que la integran. No es lo mismo una sociedad abierta y capitalista, que una sociedad cerrada, familiar y donde tiene especial importancia la confianza entre los socios. Las grandes compañías no van a presentar por lo general conflictos de este tipo, por su propia estructura y naturaleza. En cambio, en pequeñas y medianas empresas, debido a su carácter cerrado, puede ser más fácil el conflicto en cuestiones de carácter económico, poder y gestión en la empresa, sucesión en la propiedad y en la administración. Aquí es donde tiene más importancia el pacto de socios y es donde conviene regular aspectos tan relevantes como la organización del órgano de administración de la empresa, la regulación de las normas sobre entrada y salida de socios, la prohibición de competencia, la aportación de capital necesario para el desarrollo del proyecto empresarial, etc.
Muchas de esas normas ya están contempladas o previstas en las leyes, especialmente en la Ley de Sociedades de Capital, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio. Así, podemos ver que la norma regula la posibilidad de recoger determinados pactos en los estatutos de la sociedad que rigen entre los socios y frente a terceros, porque dichos pactos contenidos en los estatutos gozan de la publicidad registral y, por ello, están al alcance de todos y obligan sin limitación. En todo caso deben ser pactos que no se opongan a las leyes ni contradigan principios configuradores del tipo social elegido.
Sin embargo, muchos de esos pactos no están o no pueden estar en los estatutos de una sociedad, lo que no significa que sean contrarios a la ley, sino simplemente que recogen una serie de acuerdos de voluntades distintos a los previstos en la norma y que sólo pueden regir entre quienes han suscrito el pacto. De ahí que los pactos de socios se consideren de naturaleza parasocial, ya que sólo pueden obligar a quienes lo han suscrito y no tendrá efectos frente a terceros. El artículo 29 de la Ley de Sociedades de Capital se refiere a ellos e indica “que los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad”.
Por tanto, el cumplimiento de los compromisos asumidos a través de este pacto vinculará a las personas firmantes del mismo, a sus descendientes y a sus cónyuges, y a los sucesores que cada uno de los socios de las sociedades, en su caso, como herederos de las participaciones sociales en las que se divide el capital social. A tal efecto, lo habitual será que las Partes se obliguen a trasladar la vinculación de los acuerdos alcanzados a las personas anteriormente indicadas a través de la fórmula jurídica adecuada.
III.- Contenido del pacto de socios.-
No hay una regla o norma concreta sobre cuál debe ser el contenido del pacto de socios. Al igual que cualquier contrato, dependerá del número de socios, tipo de empresa y actividad, capital o financiación, criterios de organización y control. Se deberá analizar cada caso en particular, conocer las necesidades, objetivos y pretensiones de los socios, de tal forma que se pueda elaborar y suscribir un pacto de socios que regule de forma concreta su relación.
No obstante, lo habitual será establecer en el pacto de socios reglas específicas relativas al control de la empresa, su administración y gestión, pactos relativos a derechos de voto y bloqueo, pactos sobre inversión y desinversión, sobre transmisión de acciones o participaciones sociales, reglas sobre competencia, etc. Entre todas las posibilidades de acuerdos que puede contener un pacto de socios, los aspectos más habituales que encontramos en su regulación son los siguientes:
- Celebración de la Junta de socios: Periodicidad de las reuniones de la Junta de socios, quórum de asistencia y mayorías para determinados asuntos. Régimen de convocatoria.
- Régimen de Administración de la sociedad: Cómo se va a llevar a cabo la administración de la sociedad, si mediante administradores solidarios o mancomunados, consejo de administración, administrador único. Forma de designación de los distintos miembros, posible distribución entre los socios de los nombramientos. Periodicidad de las reuniones del órgano de administración.
- Limitación de las facultades del administrador o de los apoderados en su caso: exigencia de mayorías reforzadas para la toma de determinado tipo de decisiones que por su relevancia puedan afectar al futuro de la sociedad, que en un principio pudieran corresponder a la administración. Régimen de convocatoria, para determinar esas tomas de decisiones.
- Establecer un Derechos de veto a la toma de determinadas decisiones por parte de los socios con un mínimo porcentaje del capital.
- Regular la Gestión del día a día de la sociedad: Forma de designación de los directivos de la empresa, establecer criterios de designación. Suministro de información de datos clave con periodicidad semanal o mensual, a los socios, presupuesto anual y rendición de cuentas con carácter trimestral o semestral, con un informe sobre las desviaciones de aquél, y revisar las cuentas o incluso inspeccionarlas in situ.
- Determinación de los salarios de los socios, en su caso. Sistema de retribución de los administradores y miembros directivos, dietas, viajes, etc, así como establecer en su caso, requisitos de no competencia, permanencia o exclusividad, o incluso condiciones de salida.
- Dividendos: cuándo se puede repartir dividendo, cómo repartirlo y su cuantía (se puede establecer un tope máximo y mínimo en su caso), establecimiento de reservas, o parte de los beneficios que se debe dedicar a I+D, inversiones en activos, etc.
- Cláusula de Lock-Up: Sirve para evitar que los socios emprendedores o los socios locales puedan salir de la empresa y dejen a los socios inversores “abandonados a su suerte” en la misma. Establecer un compromiso de periodo de permanencia, e incluso se le pueden imponer unas tareas (por ejemplo captación comercial).
- Transmisión de las acciones: este punto es muy amplio, pudiéndose establecer gran variedad de acuerdos, aunque los más frecuentes son los siguientes: Prohibición de transmitir durante cierto tiempo o a determinadas personas físicas o jurídicas. Derechos de adquisición preferente: exclusión individual y reconocimiento del derecho.
- Cláusulas de restricción a la transmisión del capital: “Clausula Andorrana”: un socio fija el precio de venta, y el otro elige si vende o compra. “Clausula “Drag Along”: derecho de los socios a vender el 100% de la sociedad y arrastrar en la venta a los demás siempre que la oferta cumpla determinadas condiciones de precio mínimo y condiciones de pago. Así se evita que un minoritario bloquee una venta de la sociedad. “Clausula “Tag Along”: derecho del socio a vender su participación conjuntamente con el otro socio que quiera vender sus participaciones a un tercero.
- Cláusulas antidilución para el caso de que pueda haber posteriores rondas de financiación en las que la empresa se valore a un precio inferior al que entraron.
- Valoración de las acciones en caso de salida de un socio: Aquí se puede distinguir entre “good leavers” o los que se van “de buenas” y “bad leavers” o que se van a las malas: según la salida sea de un tipo u otro, se pueden establecer valoraciones distintas de las participaciones.
- No competencia y exclusividad por parte de los socios: no pudiendo desarrollar otras actividades.
- Previsión de posibles situaciones de bloqueo: establecimiento de mecanismos para evitar que no se puedan tomar decisiones y la sociedad quede bloqueada. Por ejemplo en caso de empate, establecer votos de calidad o de desempate en función de la actividad que desempeña cada socio.
- Cláusulas penales económicas, con relación al daño que se produzca y de exclusión de los socios, fundamentalmente por incumplimiento de las obligaciones asumidas en el propio pacto.
Como hemos indicado, esta relación de acuerdos son meramente indicativos de los pactos que se pueden recoger, debiendo adaptarse a cada caso en particular. De ahí la gran importancia de obtener un adecuado asesoramiento jurídico en la materia, para establecer las reglas más convenientes a cada empresa y sus socios a partir del estudio y análisis de sus necesidades singulares.