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Cesión ilegal de trabajadores: las kellys y otros fenómenos de descentralización productiva
Autor: Juan José González Hernández. Socio-Abogado. Dpto. Derecho Laboral HispaColex Bufete Jurídico.
De un tiempo a esta parte venimos escuchando las quejas y reivindicaciones de un colectivo que pretende mejorar las condiciones laborales de las trabajadoras de empresas que se dedican a la limpieza de habitaciones de hotel. Las llamadas “kellys” están reclamando mejoras laborales en su situación, pero es conveniente que nos centremos en si estas reivindicaciones, aparentemente justas, pueden tener encaje jurídico laboral.
Debemos partir indicando que la descentralización productiva, es un fenómeno legal permitido por el artículo 38 de la CE, por tanto el problema no radica en la externalización o subcontratación de servicios, sino más bien en las condiciones en que ésta se desarrolla que en algunos supuestos llegan a ocultar una cesión ilegal de trabajadores.
Pero, ¿qué es realmente una cesión ilegal de trabajadores? Estamos ante esta figura cuando una empresa (que no es ETT), pone a disposición de otra empresa a sus trabajadores con el único fin de cederlos, perdiendo, por tanto, el carácter de empresario y las facultades inherentes a tal condición (control, responsabilidad, organización, etc.). Así la empresa que cede mano de obra se limita a mantenerlos en alta en seguridad social, abonar la nómina y otros aspectos formales de la relación laboral.
El problema de las “kellys” radica en que algunos establecimientos y con el único fin de abaratar costes, externalizan este servicio, pero no quieren perder el control efectivo sobre el mismo. Se abaratan costes porque la actividad de externalización u “Outsourcing” no se encuentra reglada y por tanto a falta de convenio sectorial, aplican el Estatuto de los Trabajadores o en todo caso convenios de empresa propios.
Las administraciones están indicando que existe cesión ilegal en la externalización de las camareras de pisos, porque es una actividad esencial y por tanto no es externalizable. En este aspecto debemos discrepar ya que la Sentencia del TS de 20 de noviembre de 2015 (caso MELIÁ) indica, en el supuesto donde se discute si el ERE efectuado es ajustado a derecho despidiendo a las camareras de pisos y contratando a un empresa externa para realizar esa tarea que, la posibilidad de externalizar la realización de trabajos propios de la actividad de la empresa encomendándoselos a otra, lo que es lícito, y así lo reconoce el art. 42.1 del ET cuando se refiere a la contratación o subcontratación para “la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa”.
Partiendo del hecho de la licitud de la externalización, lo que se debe evitar es que exista esta cesión ilegal y para ello, la empresa que ha externalizado debe tener presente que la forma de trabajar tiene que cambiar y por tanto no puede organizar el trabajo directamente, no puede controlar el servicio directamente, no puede dar instrucciones de cómo desarrollarlo, ni sancionar, ni efectuar cuadrantes… tiene que ser consciente que pierde el control sobre la prestación de dicho servicio. De ahí que la externalización no debe efectuarse solo por criterios de coste directo, sino más bien por criterios organizativos y de eficiencia.
Si la prestación de servicios se efectúa de forma correcta, el riesgo de cesión ilegal se difuminará. Incluso si la empresa de Outsourcing posee convenio colectivo propio, éste será de aplicación.
No podemos olvidar los importantes riesgos de la cesión ilegal:
- El trabajador cedido ilegalmente puede elegir a qué empresa pertenecer
- Responsabilidad solidaria en materia de seguridad social y salarial
- Aplicación del convenio colectivo de la empresa principal
A modo de conclusión podemos indicar que el problema de las “kellys” no es tanto de cesión ilegal (que pudiera existir en algunos casos), sino más bien en las condiciones de trabajo que algunas empresas de Outsourcing imponen. Y no podemos dejar de indicar que la externalización puede suponer una gran ventaja competitiva para las empresas, ya que permite concentrar sus esfuerzos en las actividades clave de su negocio externalizando las actividades no estratégicas.
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